5.3.2.9 Verhouding tussen art. 2:357 lid 2 en lid 6 BW

De reikwijdte van art. 2:357 (lid 4 en) lid 6 BW kan worden opgerekt met toepassing van art. 2:357 lid 2 BW, dat de Ondernemingskamer de bevoegdheid verleent zo nodig de gevolgen van de door haar getroffen voorzieningen te regelen. Zo werden de kosten van verweer in een tuchtrechtelijke en strafrechtelijke procedure in Rabat ‘voor zover nodig op de voet van artikel 2:357 lid 2 BW’ ten laste van de rechtspersoon gebracht.1 De kosten van verweer in een strafrechtelijke procedure zou ik reeds onder het bereik van art. 2:357 lid 6 BW willen begrijpen, de kosten van verweer in een tuchtrechtelijke procedure echter niet, zie par. 5.3.2.7. De Ondernemingskamer lost dit pragmatisch op. Door toepassing van art. 2:357 lid 2 BW weet de Ondernemingskamer de kosten van verweer in een tuchtrechtelijke procedure in Rabat toch ten laste van de rechtspersoon te brengen. Op gelijke wijze oordeelde de Ondernemingskamer in Cavari Clinics, waarbij zij overwoog dat de tegen de OK-bestuurder ingediende tuchtklacht immers betrekking heeft op een handeling van hem als tijdelijk bestuurder.2

Voor toepassing van art. 2:357 lid 2 BW zal overigens niet steeds ruimte bestaan. In e-Traction overwoog de Hoge Raad dat uit de rechtsprekende en toezichthoudende taak van de Ondernemingskamer geen algemene bevoegdheid tot het (ambtshalve) treffen van voorzieningen voortvloeit. De Ondernemingskamer kan slechts overgaan tot het regelen van de gevolgen van door haar getroffen voorzieningen voor de duur van de enquêteprocedure. Een verzoek tot het regelen van de gevolgen van de door de Ondernemingskamer getroffen voorzieningen zal ook moeten worden gedaan zolang de enquêteprocedure loopt, dat wil zeggen tot het onherroepelijk worden van de beschikking op het verzoek als bedoeld in art. 2:355 lid 1 BW, dan wel, ingeval tijdelijke voorzieningen als genoemd in art. 2:356 sub c, sub d en sub e BW zijn getroffen die later eindigen dan het tijdstip waarop de zojuist genoemde beschikking onherroepelijk wordt, bij het eindigen van die voorzieningen. Nadat de enquêteprocedure is geëindigd kunnen ook geen onmiddellijke voorzieningen meer worden getroffen.3 Na het einde van de enquêteprocedure kan de Ondernemingskamer dus niet langer op de voet van art. 2:357 lid 2 BW bepalen dat de kosten van verweer van een OK-functionaris in een tuchtrechtelijke procedure ten laste komen van de rechtspersoon, terwijl goed mogelijk is dat een OK-functionaris pas na het einde van de enquêteprocedure in een tuchtrechtelijke procedure wordt betrokken. Om hieraan tegemoet te komen zou de Ondernemingskamer reeds in haar benoemingsbeschikking kunnen bepalen dat de kosten van verweer in een tuchtrechtelijke procedure ten laste komen van de rechtspersoon. Art. 2:357 lid 2 BW verhindert evenmin als art. 2:357 lid 6 BW (par. 5.3.2.2) een ambtshalve beschikking van de Ondernemingskamer.

Naar mijn mening geldt de in e-Traction gestelde beperking aan de toepassing van art. 2:357 lid 2 BW niet voor een beschikking van de Ondernemingskamer op de voet van art. 2:357 lid 4 of lid 6 BW. Ook na afloop van de benoeming van een OK-functionaris kan de Ondernemingskamer hierom naar mijn mening bepalen dat de rechtspersoon de kosten van verweer van de OK-functionaris heeft te betalen.

Met toepassing van art. 2:357 lid 2 BW kunnen ook rechten van derden worden aangetast. In het enquêterecht is geen bepaling opgenomen dat een voorziening van de Ondernemingskamer door derden verworven rechten niet kan aantasten. Op zichzelf mag daaruit niet worden afgeleid dat de Ondernemingskamer verworven rechten van derden juist wel, of juist niet zou kunnen aantasten.4 In de parlementaire geschiedenis is over de voorganger van art. 2:357 lid 2 BW ook overwogen:

Met Leijten leid ik hieruit af dat de wetgever consequenties voor derden van door de Ondernemingskamer getroffen voorzieningen in de enquêteprocedure mogelijk acht.6 Wel dient steeds een belangenafweging plaats te vinden, die vergt dat niet blindelings bescherming wordt geboden aan een OK-functionaris, maar ook rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde aanspraken van anderen.7 Toepassing van art. 2:357 lid 2 BW mag bovendien niet tot gevolg hebben dat de limitatieve opsomming van art. 2:356 BW daarmee wordt verruimd.8