10.3.9 Art. 12 lid 2 sub a versus art. 12 lid 2 sub b

Nu verder met het tweede lid van art. 12. Hierin is, zoals hiervoor reeds uiteengezet, een alternatieve regeling opgenomen die m.i. alleen toepassing zou moeten vinden in de situatie dat komt vast te staan dat a) tussen partijen over het op de te sluiten overeenkomst toepasselijke recht is onderhandeld, b) dat daarover geen overeenstemming is bereikt en c) dat het op de te sluiten overeenkomst toepasselijke recht niet behoort tot de essentialia van die overeenkomst, althans dat het niet bereiken van overeenstemming daarover aan een vordering uit hoofde van afgebroken onderhandelingen niet in de weg staat. Naar ik aanneem betreffen de mogelijkheden genoemd onder sub a) t/m sub c) van art. 12 alternatieven die elkaar uitsluiten. Dit zou onder omstandigheden bij de verwijzingsregels onder sub a) en sub b) tot complicaties kunnen leiden. Stellen wij ons bijv. voor dat twee Nederlandse multinationals met elkaar onderhandelen over de verkoop van een supermarktketen in Spanje waarbij het de bedoeling is dat de Spaanse supermarktketen "gehangen" wordt onder de Spaanse dochter van de overnemende partij. Onderhandeld wordt in dergelijke gevallen doorgaans op holdingniveau hoewel, juridisch bezien, de betreffende Spaanse dochter als kopende vennootschap zal optreden. Indien de lucratieve overname uiteindelijk geen doorgang vindt en één van de verwijzingsregels van lid 2 van art. 12 moet worden toegepast, rijst de vraag of een beroep gedaan zou moeten worden op art. 12 lid 2 sub a) of op sub b). Op grond van art. 14 van de preambule dient primair aangeknoopt te worden bij het recht van het land van de plaats waar de directe schade zich heeft voorgedaan (lex loci damni). Het toepasselijk recht moet aldus worden bepaald volgens de plaats waar zich de schade voordoet, ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen, aldus art. 15 van de preambule.

In het hier gegeven voorbeeld betekent dit dus dat aangeknoopt zou worden bij Spaans recht hoewel op holdingniveau tussen partijen werd onderhandeld en beide holdings in Nederland gevestigd zijn. Dient nu het bepaalde in art. 12 lid 2 sub a) toepassing te vinden of het bepaalde in sub b)? In het eerste geval zou de vordering wegens afgebroken onderhandelingen moeten worden beoordeeld naar Spaans recht en in het tweede geval naar Nederlands recht. Of dient sub c) van art. 12 lid 2 hier toepassing te vinden op grond van de omstandigheid dat — kort gezegd — alle omstandigheden in aanmerking genomen de kwestie toch het nauwst verbonden moet worden geacht met het Nederlandse recht, waarbij sub c) dan aan de toepassing van sub a) van art. 12 lid 2 derogeert? Ik meen dat toepassing geven dient te worden aan sub c) omdat deze optie het meest recht doet aan de feitelijke situatie waarbij de overname toch uiteindelijk (op holdingniveau) een Nederlandse aangelegenheid is1, maar wordt er in het kader van dit boek mee volstaan om vast te stellen dat de regeling zoals die thans is voorzien in art. 12 van Rome II minst genomen een aantal vragen oproept.