5.3.3.4.c Voorwaardelijke vrijstelling overig ondernemingsvermogen

Verkrijgers van ondernemingsvermogen hebben naast de vrijstelling voor het verschil tussen de liquidatiewaarde en de waarde going concern recht op een tweede vrijstellingsfaciliteit. De vrijstellingspercentages zijn aanzienlijk (100% van het ondernemingsvermogen tot een bedrag van € 1.028.132 en daarboven 83%). Dit is een faciliteit die verder gaat dan strikt noodzakelijk is gezien het doel van de regeling. Om liquiditeitsproblemen als gevolg van de belastingheffing te voorkomen, kan de wetgever immers volstaan met een faciliteit in de IW 1990 op basis waarvan uitstel van betaling wordt gegeven. Ook zou een lager vrijstellingspercentage het verschil in behandeling minder groot maken. Hier speelt naar mijn mening ook een rol dat niet wordt getoetst of daadwerkelijk liquiditeitsproblemen ontstaan als gevolg van de belastingheffing. Ongelijke gevallen worden dus wel zeer ongelijk behandeld. Maar is het ook overduidelijk onevenredig ongelijk? In de jurisprudentie heb ik geen arrest kunnen traceren waarin de rechter heeft geoordeeld dat sprake was een overduidelijke onevenredigheid. Ook Zwemmer schrijft in zijn noot bij BNB 1993/29 ‘dat in dat geval welhaast opzettelijke discriminatie door de wetgever nodig is om tot strijd met art. 26 EVBPR [YT: IVBPR]te komen’. Van Leijenhorst geeft in zijn noot bij HR 22 juli 1997, nr. 31 017, BNB 1997/328 aan dat dit een ‘hoge, haast onoverkomenlijke drempel’ is.

Rechtbank Arnhem is niet ingegaan op de vraag of in het kader van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de schenk- en erfbelasting sprake is van een onevenredige ongelijke behandeling van ongelijke gevallen (Rechtbank Arnhem, 25 maart 2010, nr. 09/1750, NTFR 2012/1952).1 Dit is jammer omdat zij wel heeft geoordeeld dat geen sprake is van gelijke gevallen (zie paragraaf 5.3.3.2). Vervolgens gooide de rechtbank het over een andere boeg: ‘(…) dat ook al zou sprake zijn van gelijke gevallen, de wetgever dit onderscheid kon maken omdat de bedrijfsopvolgingsregeling tot doel had om de voortzetting van de onderneming niet in gevaar te brengen (…)’. Van strijd met het discriminatieverbod is volgens de rechtbank geen sprake. Hof Arnhem is in hoger beroep van oordeel dat de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen en neemt de gronden over en maakt die tot de zijne.2 In cassatie verklaart de HR het beroep zonder nadere motivering ongegrond (HR 9 december 2011, 11/02099, V-N 2012/ 6.4). Naar mijn mening is het opmerkelijk dat de HR het voorgaande heeft afgedaan met art. 81 RO. De meningen zijn toch sterk verdeeld of de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de schenk- en erfbelasting de toets aan het gelijkheidsbeginsel kan doorstaan. Voorts geldt dat in genoemd arrest erflater overleden is op 30 december 2007. Op dat moment was de bedrijfsopvolgingsfaciliteit nog anders vormgegeven. Er gold toen, onder voorwaarden, een vrijstelling van 75% voor ondernemingsvermogen (voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde). Het surplus werd wel in de heffing betrokken, waarvoor gedurende tien jaar rentedragend uitstel van betaling kon worden verkregen (belaste geconserveerde waarde). De huidige bedrijfsopvolgingsfaciliteit is ruimer. Nu is ondernemingsvermogen immers tot een bedrag van € 1.028.132 geheel voorwaardelijk vrijgesteld en daarboven nog voor 83%.

In paragraaf 5.3.2 kwam ook aan de orde de uitspraak van Rechtbank Arnhem waarin zij oordeelde dat verkrijgers van ondernemingsvermogen en verkrijgers van niet-ondernemingsvermogen niet zijn aan te merken als gelijke gevallen (Rechtbank Arnhem 1 november 2012, nr. 12/1375, V-N 2012/62.15). Het betrof het jaar 2005 waarvoor een vrijstellingspercentage van 60 gold. De rechtbank overwoog als volgt: ‘Ook voor het geval moet worden aangenomen dat sprake is van gelijke gevallen, dan wel van een disproportionele ongelijke behandeling van ongelijke gevallen, moet het beroep op het gelijkheidsbeginsel worden afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat voor het door de wetgever in het kader van de bedrijfsopvolgingsregeling gemaakte verschil in behandeling tussen vermogens en de gekozen uitvoeringswijze – te weten vrijstellingspercentages – een objectieve en redelijke rechtvaardiging welke samengevat betreft het stimuleren van ondernemerschap (zie hiervoor ro. 4.9).’ De rechtbank gaat niet expliciet in op de vraag of verkrijgers van ondernemingsvermogen en verkrijgers van niet-ondernemingsvermogen onevenredig ongelijk worden behandeld. Het komt mij vreemd over als de rechtbank overweegt dat ook al moet worden aangenomen dat sprake is van een ’ De rechtbank gaat niet expliciet in op de vraag of verkrijgers van ondernemingsvermogen en verkrijgers van niet-ondernemingsvermogen onevenredig ongelijk worden behandeld. Het komt mij vreemd over als de rechtbank overweegt dat ook al moet worden aangenomen dat sprake is van een disproportionele ongelijke behandeling van ongelijke gevallen daarvoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat.3 Als iets disproportioneel is, kan daarvoor naar mijn mening geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaan.