IV.3.3.2 Toerekening aan de rechtspersoon

Het ‘primaire daderschap’ van de rechtspersoon wordt door sommige auteurs in verband gebracht met de mogelijkheid om (onrechtmatige) gedragingen van de bestuurder toe te rekenen1 aan de rechtspersoon.2 In deze denkwijze staat de rechtssubjectiviteit van de rechtspersoon centraal.3 Voorstanders stellen dat wanneer een onrechtmatige gedraging van een natuurlijke persoon in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als de gedraging van een rechtspersoon, de rechtspersoon de primaire- en in beginsel enige aansprakelijke is. De aansprakelijkheid van de bestuurder is in deze zienswijze secundair en gereserveerd voor uitzonderlijke omstandigheden. Dientengevolge kan de benadeelde dan alleen de schade verhalen op de bestuurder als deze een ernstig verwijt treft.

Deze leer wordt door sommige auteurs zeer ver doorgetrokken. Zo stelt Olden dat zelfs als ‘de CEO de CFO een klap geeft na een woordenwisseling over het al dan niet melden van betalingsonmacht’, er toch primair sprake is van een onrechtmatige daad van de rechtspersoon. De CEO kan volgens hem ook in zo’n geval een beroep doen op de bescherming die de ernstig verwijt-drempel biedt.4 De bescherming van de bestuurder tegen persoonlijke aansprakelijkheid is volgens Olden geboden omdat het “bij uitstek het doel en het wezen van rechtspersoonlijkheid [is] om een verzwaard aansprakelijkheidsregime in het leven te roepen ten aanzien van andere vermogens dan dat van de vennootschap.”5 Van Bekkum vertolkt een vergelijkbaar geluid. Geïnspireerd door het uit 1880 stammende Staat/Van Os-arrest6 pleit hij voor exclusieve toerekening van de handelingen van natuurlijke personen aan de rechtspersoon, waarbij de aansprakelijkheid van de rechtspersoon moet meebrengen dat “juridisch gezien de feitelijk handelende persoon volledig [wegvalt]” en “als uitgangspunt vaststaat dat de natuurlijke persoon juridisch gesproken niet ook zelf heeft gehandeld.”7

De opvatting dat de toerekening van onrechtmatige bestuurshandelingen aan de rechtspersoon de beperkte aansprakelijkheid van bestuurders rechtvaardigt, geeft volgens mij blijk van een verkeerd begrip van de regels die gelden voor de toerekening in het buitencontractuele8 aansprakelijkheidsrecht. Ik sluit me aan bij de interpretatie die onder meer Westenbroek geeft aan dit leerstuk.9 In deze benadering heeft het leerstuk van toerekening aan een rechtspersoon géén betrekking op de vraag onder welke voorwaarden de handelende persoon onrechtmatig handelt, maar slechts op de vraag onder welke omstandigheden een gedraging van de handelende persoon ook dient te gelden als een gedraging van de rechtspersoon.10

De onderbouwing van deze benadering komt kort gezegd op het volgende neer. Onder verwijzing naar artikel 1:1 lid 1 BW, neemt Westenbroek als vertrekpunt dat de mens een rechtssubject is met rechten en verplichtingen. Wanneer een natuurlijk persoon handelt in hoedanigheid- of ten behoeve van een rechtspersoon, blijven de op hem persoonlijk rustende verplichtingen en verantwoordelijkheden van kracht.11 In deze zin ook Kortmann:12

Zo ook Hoekzema:13

De mogelijkheid om een onrechtmatige daad aan een rechtspersoon toe te rekenen, disculpeert de handelende persoon niet. De natuurlijke persoon blijft verantwoordelijk voor zijn eigen daden.14 Voor een derde die een bestuurder (die al dan niet in hoedanigheid handelt) persoonlijk aansprakelijk wil stellen, maakt de toerekening aan de rechtspersoon geen verschil.15

De toerekeningsleer is nodig omdat een rechtspersoon – een juridische abstractie – afhankelijk is van natuurlijke personen voor diens deelname aan het economisch verkeer. Zonder toerekeningsleer in het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht kan de rechtspersoon niet zelf onrechtmatig handelen. Daarmee zouden de mogelijkheden van de benadeelde om diens schade te verhalen aanzienlijk worden beperkt.16 Westenbroek benadrukt dan ook dat de toerekeningsleer niet beoogt de insiders van de rechtspersoon te beschermen, maar juist beoogt bescherming te bieden aan de wederpartij die van doen heeft met de rechtspersoon.17

In de loop der tijd zijn verschillende theorieën gehanteerd om te bepalen welke daden (ook) te gelden hebben als die van de rechtspersoon. Aanvankelijk gold in dit kader de orgaantheorie: de leer dat alleen de handelingen van formele organen van de rechtspersoon die binnen bevoegdheid hebben gehandeld konden worden aangemerkt als die van de rechtspersoon. In de orgaantheorie was de toerekening bovendien exclusief: de gedraging van het orgaan gold na de toerekening uitsluitend als die van de rechtspersoon.18

Zoals eerder aan bod kwam, is de orgaantheorie niet langer beslissend.19 Reeds in het Kretschmar-arrest uit 1927 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook een orgaan van een rechtspersoon persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor een onrechtmatige daad, en daarmee verloor de toerekening zijn exclusieve karakter. In het Kleuterschool-Babbel-arrest uit 1979 bepaalt de Hoge Raad vervolgens dat ook de gedragingen van personen die geen orgaan zijn, kunnen worden toegerekend aan de rechtspersoon.20 Sindsdien is toerekening aan de rechtspersoon mogelijk als ‘de handeling in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als een daad van de rechtspersoon.’ Van Bekkums oproep voor exclusieve toerekening aan de rechtspersoon is dus gebaseerd op oud recht.

Verder kan nog worden opgemerkt dat het Kleuterschool Babbel-arrest draait om de aansprakelijkheid van een rechtspersoon; de aansprakelijkheidspositie van de betrokken natuurlijke persoon blijft onbesproken. Het arrest geeft daarom géén aanleiding voor afwijking van de gewone aansprakelijkheidsregels van de onrechtmatige daad, noch voor afwijking van hoofdelijke aansprakelijkheid, noch voor afwijking van het in artikel 1:1 lid 1 BW vervatte rechtsbeginsel dat iedere natuurlijke persoon drager is van rechten en verplichtingen.21

Uit het voorgaande blijkt mijns inziens dat er geen reden is om vanwege de mogelijkheid een gedraging aan een rechtspersoon toe te rekenen, de rechtspersoon aan te merken als ‘primaire’ dader en de handelende persoon als ‘secundaire’ dader. Bij het beoordelen van de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder is de rechtssubjectiviteit van de rechtspersoon het verkeerde vertrekpunt; in plaats daarvan moeten de eigen gedragingen van de bestuurder en de op hem persoonlijk rustende verplichtingen centraal staan.

De opvatting dat de toerekening van een gedraging aan een rechtspersoon geen aanleiding geeft om voor de aansprakelijkheid van de handelende persoon een afwijkend, restrictief aansprakelijkheidsregime toe te passen, wordt bevestigd in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Daaruit blijkt dat de toerekening aan de rechtspersoon en de toepasselijkheid van de ernstig verwijt-maatstaf twee los van elkaar staande vraagstukken zijn.22 Zo werd in het Spaanse villa-arrest bestuurder Van de Riet niet beschermd door een hogere aansprakelijkheidsdrempel, terwijl zijn onrechtmatige daad wél kon worden toegerekend aan de rechtspersoon. Deze mogelijkheid werd zelfs expliciet benadrukt in het Hezemans Air-arrest.23

Daarnaast kan er nog op worden gewezen dat de hoedanigheidstoets (die bepaalt of de ernstig verwijt-maatstaf van toepassing is)24 en de Kleuterschool Babbel-toets (die wordt gehanteerd voor de toerekening van een gedraging aan een rechtspersoon) niet op elkaar aansluiten. De laatste is namelijk aanzienlijk ruimer.25 De toets uit het Kleuterschool Babbel-arrest maakt het ook mogelijk om onder omstandigheden een gedraging toe te rekenen aan de rechtspersoon wanneer de bestuurder niet in hoedanigheid heeft gehandeld.26 Sterker nog: ook de gedragingen van andere werknemers – voor wie de ernstig verwijt-maatstaf niet geldt – kunnen op basis van de Kleuterschool Babbel-toets worden toegerekend aan rechtspersonen. Voor de persoonlijke aansprakelijkheid van deze groep wordt niet afgeweken van de gewone vereisten van de onrechtmatige daad.27 Kortom, de omstandigheid dat een handeling van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer ook heeft te gelden als een daad van de rechtspersoon en de handeling daarom kan worden toegerekend aan de rechtspersoon, kan op zichzelf niet rechtvaardigen dat voor bestuurders een afwijkende aansprakelijkheidsdrempel geldt.

Naast de toerekening conform het Kleuterschool Babbel-criterium, is er nog een tweede mogelijkheid om de rechtspersoon aansprakelijk te stellen voor een onrechtmatige daad van de bestuurder. De bestuurder is namelijk in de regel een ‘ondergeschikte’ in de zin van artikel 6:170 BW28. Op grond van dit artikel is ‘degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult’ (kort gezegd, de werkgever) in beginsel aansprakelijk voor de schade die aan een derde is toegebracht door een fout van de ondergeschikte.29 Geeft deze regeling dan aanleiding voor aanvullende bescherming van bestuurders in de vorm van toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf?30

Het antwoord op die vraag luidt ontkennend. Over kwalitatieve aansprakelijkheden uit 6:169-6:172 BW schrijft Sieburgh het volgende:31

De mogelijkheid van een derde om de rechtspersoon op voet van artikel 6:170 BW aansprakelijk te stellen, laat de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de derde op grond van artikel 6:162 BW dus onverlet. Het gaat hierbij om nevengeschikte, hoofdelijke aansprakelijkheid: de schuldeiser kan kiezen op wie hij de schade wenst te verhalen.32

Het is onjuist om in deze context de rechtspersoon als primaire- en de werknemer als secundaire dader aan te merken, en vervolgens te pleiten voor een hogere aansprakelijkheidsdrempel voor de werknemer. Integendeel: omdat er voor aansprakelijkheid van de rechtspersoon-werkgever op grond van artikel 6:170 BW sprake moet zijn van een fout van de ondergeschikte, wordt de risicoaansprakelijkheid pas geactiveerd als de ondergeschikte zelf op grond van 6:162 BW aansprakelijk is.33 Als je al het onderscheid tussen primair en secundair zou willen maken, dan is de werknemer ‘primair’ aansprakelijk, en is de risicoaansprakelijkheid van de werkgever-rechtspersoon een aanvulling en daarmee ‘secundair’.34

Ook de jurisprudentie leert dat de toerekening op grond van artikel 6:170 BW van een onrechtmatige gedraging van een natuurlijke persoon aan een rechtspersoon, niet in de weg staat aan de persoonlijke aansprakelijkheid van de handelende persoon.

Om te voorkomen dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de werknemer tot scheve situaties leidt, schept artikel 6:170 lid 3 BW een voor de werknemer gunstige regresregeling. Wanneer een werknemer persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld voor een onrechtmatige daad, die is verricht in het kader van diens werkzaamheden voor een ander, dan kan de werknemer – tenzij hij opzettelijk of met bewuste roekeloosheid heeft gehandeld – de kosten verhalen op de werkgever.37 Op deze manier is de werknemer beschermd tegen de gevolgen van persoonlijke aansprakelijkheid, zónder dat de derde wordt belast met aanvullende aansprakelijkheidsdrempels voor het zoeken naar verhaal van de door hem geleden schade. De regeling van artikel 6:170 lid 3 BW heeft betrekking op de relatie tussen werknemer en werkgever; het is een interne aangelegenheid die niets verandert aan de aansprakelijkheidspositie van de werknemer jegens derden.

De opvatting dat de rechtspersoon primair aansprakelijk is voor de onrechtmatige gedragingen van zijn bestuurders, en dat bestuurders dientengevolge slechts in uitzonderlijke gevallen persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden, is onjuist. De aansprakelijkheid van de rechtspersoon – of deze nou gebaseerd is op toerekening conform het Kleuterschool Babbel-criterium of op de kwalitatieve aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:170-172 BW – leidt er niet toe dat de aansprakelijkheid van de bestuurder secundair is en kan ook niet rechtvaardigen dat voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder kan worden afgeweken van de gewone vereisten van de onrechtmatige daad. Het zorgt voor een uitbreiding van de aansprakelijkheid; niet voor een verplaatsing.