7.3.11 Verhouding tussen artikel 8 en 9 Rome I-Verordening

In de Rome I-Verordening lijken de dwingende regels ter bescherming van zwakkere contractspartijen en die ter bescherming van openbare belangen te worden gescheiden. Zo is artikel 8 Rome I-Verordening opgesteld teneinde de werknemer, zijnde de in sociaal-economisch opzicht zwakkere partij bij de arbeidsovereenkomst, te beschermen.1 Voor werknemersbeschermende normen bevat artikel 8 Rome I-Verordening conflictregels die rekening houden met hun bijzondere conflictenrechtelijke belangen.2 De voorrangsregels van artikel 9 Rome I-Verordening zouden zien op regels die ingrijpen in privaatrechtelijke verhoudingen ter wille van een groter belang dan dat van de direct daarbij betrokken rechtssubjecten, anders gezegd: zij hebben een ordeningsfunctie.3

Deze strikte scheiding tussen het systeem van verwijzen enerzijds (artikel 8 Rome I-Verordening) en het op eenzijdige afbakening gebaseerde systeem van voorrangsregels anderzijds (artikel 9 Rome I-Verordening) wordt wel aangeduid met de typische Nederlandse term ‘tweesporigheid’ (in het Duits ‘Zweipoligkeit’of‘Zweigleisigkeit’geheten)4, waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat zij een eigen spoor volgen. De strikte tweesporigheid tussen artikel 8 en 9 Rome I-Verordening lijkt in het arbeidsrecht echter niet op te gaan.

Allereerst houdt de Europese wetgever zich niet aan de strikte tweesporigheid bij het formuleren van wetgeving. De Europese wetgever heeft de neiging regels die de zwakkere partij beschermen in verschillende richtlijnen als voorrangsregels te beschouwen.5 Met name het Europese arbeidsrecht kent veel voorschriften die zowel strekken ter bescherming van de sociaal-economisch zwakkere werknemer, als zijn ingegeven door gemeenschapsbeschermende overwegingen nu misbruik van sociaal-economisch zwakkeren de rechtsgemeenschap als geheel bedreigt. Zo verklaart de detacheringsrichtlijn een aantal arbeidsrechtelijke regelingen van het land waar de arbeid tijdelijk wordt verricht dwingend van toepassing op de door de detacheringsrichtlijn bestreken arbeidsovereenkomsten.6 De in de detacheringsrichtlijn genoemde regelingen krijgen daarmee een uitdrukkelijke scope rule, echter sommige van deze onderwerpen maken in ieder geval naar Nederlands recht deel uit van het recht dat volgens de conflictregels van toepassing is (de lex causae).

Ten tweede ontstaat onduidelijkheid door de officiële toelichting bij artikel 6 EVO (inmiddels artikel 8 Rome I-Verordening).7 Giuliano geeft daarin een aantal voorbeelden van dwingende bepalingen uit het objectief toepasselijke recht die ondanks een rechtskeuze voor een ander recht de arbeidsovereenkomst kunnen beïnvloeden:

Ten derde is de definitie van voorrangsregels zoals opgenomen in artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening ontleend aan het Arblade-arrest, welk zaak speelde in het kader van het vrije verkeer van diensten en betrekking had op werknemersbeschermende bepalingen die in het Belgische recht de status hadden van lois de police (de Belgische pendant van voorrangsregels).8 Kennelijk zijn de voorrangsregels van artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening in karakter te vergelijken met werknemersbeschermende bepalingen. Het zou verrassend zijn als de definitie van voorrangsregels zou zijn ontleend aan het Arblade-arrest, maar de specifieke regels die het betrof en meer in het algemeen regels die zwakkere contractspartijen beschermen onverenigbaar zouden zijn met het begrip voorrangsregels.9 Bovendien is in de definitie van artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening de verwijzing naar de ‘politieke, sociale of economische organisatie’ van de betrokken lidstaat slechts opsommend bedoeld.10 Het blijft dus mogelijk dat andere dan deze belangen als openbare belangen kwalificeren.

Ten vierde blijkt uit het Ingmar-arrest11 dat de bescherming van artikel 17 en 18 van de agentuurrichtlijn extern als voorrangsregel moet worden toegepast, terwijl uit het Unamar-arrest12 blijkt dat diezelfde bescherming in intra-EU verhoudingen deel uitmaakt van het door de conflictregels aangewezen recht.13 Toepassing van nationale implementatiewetgeving die verder gaat dan de richtlijn voorschrijft is toegestaan mits een lidstaat deze extra bescherming ook daadwerkelijk als internationaal dwingend beschouwd in verhouding tot andere lidstaten. Daarmee lijkt de toepassing van dit type voorrangsregels deels afhankelijk te zijn van de inhoud van het door de conflictregels aangewezen recht. De verwijzing wordt immers niet doorkruist als de door de conflictregels geboden bescherming gelijkwaardig is aan die van de lex fori. Alleen een surplus komt voor toepassing als voorrangsregel in aanmerking.

Ten slotte lijkt ook de Rome I-Verordening ervan uit te gaan dat er geen strikte scheiding bestaat tussen het systeem van verwijzen enerzijds (artikel 8 Rome I-Verordening) en het op eenzijdige afbakening gebaseerde systeem van voorrangsregels anderzijds (artikel 9 Rome I-Verordening). Artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening bepaalt dat niets in de Rome I-Verordening de toepassing beperkt van de voorrangsregels van de rechter bij wie de zaak aanhangig is. Deze formulering suggereert geen ondergeschiktheid van artikel 9 Rome I-Verordening aan artikel 8 Rome I-Verordening. De formulering lijkt te suggereren dat er sprake is van een algemene uitzondering op alle conflictregels van de Rome I-Verordening.

In de navolgende paragrafen zal ik onderzoeken hoe in Nederland, het Verenigd Koninkrijk en Duitsland met de kwalificatie van de overgang van onderneming en de verhouding tussen artikel 8 en 9 Rome I-Verordening wordt omgegaan. Daarnaast heb ik de relevante jurisprudentie en literatuur over grensoverschrijdende overgang van onderneming in die landen onderzocht.