6.2.5 Hoofdelijke boedelschulden

275. Boedelschulden. Zoals hiervoor is toegelicht, kan de schuldeiser van een schuldenaar die in staat van insolventie verkeert, zich tijdens insolventie in beginsel slechts verhalen op het vermogen van de schuldenaar door indiening van de vordering ter verificatie.1 Dat is anders in geval van boedelschulden. Dat zijn “schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel”.2 Daarbij wordt in de rechtspraak onderscheid gemaakt tussen boedelschulden op grond van de wet (‘categorie I’), boedelschulden vanwege een door de curator in zijn hoedanigheid aangegane verplichting (‘categorie II’) en boedelschulden als gevolg van handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting (‘categorie III’).3

In de literatuur is niet of nauwelijks aandacht voor de rechtsgevolgen van hoofdelijke verbondenheid voor boedelschulden.4 Het is daarbij met name de vraag of de regel van art. 136 Fw ook werkt ten aanzien van hoofdelijke boedelschulden. Voordat ik die vraag beantwoord (nr. 279 e.v.), bespreek ik eerst verschillende gevallen van hoofdelijke boedelschulden, aan de hand van de verschillende categorieën uit het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. (nr. 276 e.v.). De lezer die zich voldoende voorstelling kan maken van hoofdelijke boedelschulden verwijs ik naar nr. 279 e.v.

276. Hoofdelijke boedelschulden (categorie I). Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat wettelijke boedelschulden een hoofdelijk karakter kunnen hebben. In het arrest UWV/X oordeelde de Hoge Raad dat indien een arbeidsovereenkomst is gesloten ‘met een vof’, de gezamenlijke vennoten (in hun hoedanigheid van vennoot) als contractspartij hebben te gelden.5 De reden hiervoor is dat de vof weliswaar een eigen, van de privévermogens van de vennoten afgescheiden vermogen heeft,6 maar dat de vof geen rechtspersoonlijkheid toekomt. De vof zelf kan dan ook niet als zodanig aan het rechtsverkeer deelnemen;7 slechts de gezamenlijke vennoten kunnen verbintenissen aangaan.8 Omdat de vennoten in een vof hoofdelijk zijn verbonden voor de schulden van de vof (art. 18 WvK), zijn zij hoofdelijk verbonden voor de schulden die voortvloeien uit een ‘met de vof’ gesloten arbeidsovereenkomst. Een aldus door een schuldeiser verkregen verbintenis kan dus op meerdere vermogens worden verhaald, namelijk zowel op het vermogen van de vof (het ‘vof-vermogen’) als op de privévermogens van de hoofdelijk schuldenaren.

Het ontbreken van rechtspersoonlijkheid van de vof staat niet eraan in de weg dat ‘de vof’ failliet wordt verklaard.9 Waar de begrippen ‘schuldenaar’ en ‘verhaalsvermogen’ doorgaans parallel lopen, is dit bij de vof niet het geval. Het zijn immers de gezamenlijke vennoten die schuldenaar zijn van de schulden van de vof, terwijl die schulden ook op het vof-vermogen kunnen worden verhaald. Het is dus eigenlijk het vof-vermogen dat failliet wordt verklaard; het zijn immers de aanspraken op dat vermogen die bepalen of ‘de vof’ failliet wordt verklaard.10 Hoewel het faillissement van de vof niet noodzakelijkerwijs het faillissement van de vennoten in privé meebrengt,11 zal het geregeld voorkomen dat naast de vof ook een of meer vennoten failliet worden verklaard. De Hoge Raad heeft voor die situatie geoordeeld dat verbintenissen uit hoofde van een ‘met de vof’ gesloten arbeidsovereenkomst niet alleen een boedelschuld opleveren in het faillissement van de vof, maar óók in de faillissementen van de failliet verklaarde vennoten, telkens voor zover die verbintenissen na de desbetreffende faillietverklaring zijn ontstaan (art. 40 lid 2 Fw).12

De redenering van de Hoge Raad is dat bij gebreke van rechtspersoonlijkheid van de vof, de gezamenlijke vennoten als ‘werkgever’ moeten worden aangemerkt in de zin van (Afdeling 7.10 BW en) art. 40 lid 2 Fw.13 In deze redenering gaat het zowel bij het faillissement van de vof als bij het faillissement van meerdere vennoten om het faillissement van een ‘werkgever’, zodat de schulden uit een arbeidsovereenkomst in al deze faillissementen een boedelschuld opleveren (telkens voor zover die schulden na de faillietverklaring van de desbetreffende vennoot zijn ontstaan).14 Aangezien de vennoten hoofdelijk verbonden zijn (art. 18 WvK), is hier sprake van een hoofdelijke boedelschuld. Voor de goede orde merk ik op dat ‘de vof’ zelf geen hoofdelijk schuldenaar is; de hoofdelijke verbondenheid bestaat tussen de vennoten.15

Hoewel mij geen richtinggevende rechtspraak bekend is over vergelijkbare casusposities waarbij de failliet verklaarde vof huurder of pachter is, zou ik menen dat voor die situatie hetzelfde moet worden aangenomen indien naast de vof ook meerdere vennoten failliet zijn verklaard. De huur- of pachtpenningen van na dag van de faillietverklaring leveren dan in ieder faillissement een boedelschuld op (art. 39 Fw jo. art. 18 WvK).

277. Hoofdelijke boedelschulden (categorie II). Van een hoofdelijke ‘categorie II’-boedelschuld zou sprake kunnen zijn indien de curator in zijn hoedanigheid een overeenkomst aangaat ten behoeve van meerdere vennootschappen waarvan hij curator is.16 Denk bijvoorbeeld aan de curator die is benoemd in de faillissementen van verschillende groepsvennootschappen en die een overeenkomst van opdracht sluit met een financieel of juridisch adviseur, die advies geeft ten behoeve van de verschillende faillissementen. Op grond van de hoofdregel van art. 6:6 lid 1 BW is als uitgangspunt sprake van aansprakelijkheid voor gelijke delen. Niettemin kan uit de rechtsverhouding tussen partijen voortvloeien dat hoofdelijkheid is beoogd, in welk geval sprake is van een hoofdelijke boedelschuld.

Hoewel het strikt genomen niet gaat om in zijn hoedanigheid aangegane verplichtingen, schaar ik ook de jegens meerdere boedels uitgesproken proceskostenveroordeling onder categorie II. Daarbij gaat het om de situatie waarin een curator in rechte optreedt als curator van meerdere vennootschappen, en vervolgens in het ongelijk wordt gesteld en in de kosten van de procedure wordt veroordeeld (art. 237 Rv). Dit was bijvoorbeeld het geval in Hermsen q.q./Converse c.s., waar Converse c.s. een procedure was gestart jegens meerdere vennootschappen waarvan mr. Hermsen curator was, en uiteindelijk in het gelijk werd gesteld.17

278. Hoofdelijke boedelschulden (categorie III). Ook het schenden van een op de curator in zijn hoedanigheid rustende verbintenis of andere verplichting kan leiden tot hoofdelijke boedelschulden. Mij zijn daarvan uit de rechtspraak geen voorbeelden bekend, maar te denken valt aan het geval een curator is benoemd in meerdere faillissementen – bijvoorbeeld omdat het verschillende groepsvennootschappen betreft – en in de hoedanigheid van curator een onrechtmatige daad pleegt, die niet kan worden toegerekend aan zijn optreden in hoedanigheid van een specifieke vennootschap. Denk bijvoorbeeld aan een door verschillende failliete vennootschappen gebruikt gebouw of perceel van een derde, waaraan als gevolg van het handelen van de curator schade is toegebracht. Ook indien de curator is benoemd in de faillissementen van meerdere vennootschappen, kan sprake zijn van hoofdelijke boedelschulden, bijvoorbeeld indien die allemaal op dezelfde locatie zijn gevestigd en op al deze vennootschappen verplichtingen rusten uit hoofde van milieuwetgeving,18 of indien zij allemaal toegang hebben tot persoonsgegevens ten aanzien waarvan verplichtingen rusten op de curator.19 Heeft de curator in verschillende hoedanigheden een onrechtmatige daad begaan waarvan de schade het gevolg is – of kan zijn (art. 6:99 BW) –, dan zijn de verschillende boedels hoofdelijk aansprakelijk op de voet van art. 6:102 lid 1 BW. Die derde heeft dan een hoofdelijke boedelvordering in de verschillende faillissementen.

280. Afwikkeling hoofdelijke boedelschulden. De ratio van het faillissement is de coördinatie van verhaal in geval van concursus van verhaalsrechten.20 Indien er immers onvoldoende verhaalsvermogen beschikbaar is voor de verhaalzoekende schuldeisers, is het onverkort nemen van individueel verhaal door hen in die zin problematisch, dat het ertoe zou leiden dat wie het eerst komt, het eerst maalt. Het faillissement coördineert een dergelijke samenloop van verhaalsrechten. Bij boedelvorderingen is er echter niet noodzakelijkerwijs sprake van concursus, namelijk niet indien de boedel voor al die boedelvorderingen voldoende verhaal biedt (en dus sprake is van een ‘positieve’ boedel).21

De aard van de boedelvordering als rechtstreekse aanspraak op de boedel brengt mee dat de boedelschuldeiser zijn vordering niet ter verificatie hoeft in te dienen; art. 26 jo. 108 e.v. Fw zijn niet van toepassing.22 Een boedelschuldeiser kan gewoon beslag leggen op tot de boedel behorende vermogensbestanddelen.23 Ook de bepalingen uit de Faillissementswet inzake verrekening tijdens faillissement zijn op boedelvorderingen niet rechtstreeks van toepassing.24 De boedelvorderingen concurreren niet met de pre-faillissementsvorderingen,25 maar vormen in feite de executiekosten voor het verhalen van die vorderingen.26 De rechtsverhoudingen tussen de schuldeiser en de hoofdelijk schuldenaren worden beheerst door het algemene vermogensrecht.

Ook de regel van art. 136 Fw vindt ten aanzien van hoofdelijke boedelschulden dus geen toepassing. Dit betekent dat een schuldeiser van een hoofdelijke boedelschuld niet ‘profiteert’ van het faillissement van meerdere hoofdelijk schuldenaren, zoals op grond van art. 136 lid 1 Fw het geval kan zijn.27 Een delging van een hoofdelijke boedelschuld als gevolg van betaling uit de ene boedel bevrijdt in zoverre dus ook de andere boedels (art. 6:7 lid 2 BW), zonder dat art. 136 lid 1 Fw het bedrag waarvoor de schuldeiser kan opkomen, fixeert op de omvang van de schuld ten tijde van de faillietverklaring. Een delging ten laste van de ene boedel kan wel aanleiding geven tot verhaalsvorderingen jegens de andere boedels.28

281. Afwikkeling hoofdelijke boedelschulden bij negatieve boedel(s). Indien het boedelactief niet alleen niet toereikend is om de verifieerbare vorderingen te voldoen, maar evenmin om de boedelschuldeisers te voldoen, is sprake van een zogeheten ‘negatieve boedel’. Er is dan niet alleen sprake van een concursus van pre-faillissementsschulden, maar ook van boedelschulden. Men zou in deze context kunnen spreken van een ‘faillissement in een faillissement’29 of van een ‘boedelfaillissement’30, zij het dat het niet mogelijk is om de faillissementsboedel – de curator q.q. – failliet te verklaren.31 De afwikkeling van boedelschulden betreft dus zelf niet de afwikkeling van een faillissement. Dit brengt mee dat de bepalingen uit de Faillissementswet niet rechtstreeks van toepassing zijn op de afwikkeling van een negatieve boedel (net zomin als dat bij een positieve boedel overigens het geval is).32

Uit art. 16 lid 1 Fw blijkt dat de wetgever voor dat geval de opheffing bij gebrek aan baten heeft voorzien.33 Dat laat onverlet dat ook bij gebrek aan baten de vraag kan spelen hoe het wél aanwezige boedelactief onder de (boedel)schuldeisers moet worden verdeeld.34 De Hoge Raad heeft in het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger geoordeeld dat bij concursus van boedelschulden de schulden in principe een gelijke rang hebben, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang (vgl. art. 3:278 e.v. BW).35

Hiermee is de vraag nog onbeantwoord of een schuldeiser van hoofdelijke boedelschulden die niet geheel uit de desbetreffende boedels kunnen worden voldaan (omdat sprake is van negatieve boedels), zich wél kan beroepen op de regel van art. 136 lid 1 Fw, nog onbeantwoord. Geldt ook hier dat de boedelschuldeiser zijn vordering kan indienen in de verschillende insolventieprocedures, waarbij hij ondanks tijdens de insolventie ontvangen bedragen een percentage kan ontvangen over zijn oorspronkelijke vordering? Een dergelijke uitkomst zou men kunnen bereiken indien men aanvaardt dat art. 136 lid 1 Fw (bij analogie) van toepassing is op een negatieve boedel. Een dergelijke toepassing van bepalingen uit de Faillissementswet op negatieve boedels, is – zij het in algemene zin en dus niet specifiek met betrekking tot art. 136 Fw – betoogd door Verstijlen.36 Hij meent op basis van de (gedachte achter) onder meer art. 47 en 54 Fw dat vanaf het moment dat voor de curator een concursus van boedelschuldeisers te verwachten is, hij niet meer vrij is om boedelschuldeisers onverkort te voldoen.37 Door Van Galen, Boekraad en Franken is zijn opvatting echter bestreden, in die zin dat overeenkomstige toepassing van die bepalingen volgens hen juist géén oplossing biedt van de ‘negatieve boedel-problematiek’.38 Ook menen zij dat het moment waarop moet worden beoordeeld of sprake is van een ‘boedelfaillissement’, niet eenduidig is.39

Wil men komen tot analoge toepassing van art. 136 lid 1 Fw, dan kan dat mijns inziens alleen indien een duidelijk toetsingsmoment bestaat voor het moment waarnaar de vordering wordt begroot. Bij rechtstreekse toepassing van art. 136 lid 1 Fw is dat blijkens zijn bewoordingen het moment van faillietverklaring (met inachtneming van de 00.00-uur regel van art. 23 Fw). Inmiddels heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor de beoordeling of sprake is van een negatieve boedel of niet, “[b]eslissend is de toestand van de boedel op het tijdstip dat de slotuitdeling plaatsvindt”.40 Gelet op dit criterium, heeft het weinig of geen praktisch belang om art. 136 lid 1 Fw analoog toe te passen, omdat de regel van art. 136 lid 1 Fw alleen effect heeft indien tussen het moment waarnaar de vordering wordt begroot en het moment waarop uitbetaling plaatsvindt, enige tijd verstrijkt. Ik meen dan ook dat er ook in geval van een negatieve boedel geen ruimte is voor analoge toepassing van art. 136 lid 1 Fw op boedelschulden.