5.4.2.2 Van een negatieve naar een positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel

Met de invoering van het Wetboek van Strafvordering eindigt het debat over de wettigheid van het opportuniteitsbeginsel, waarna een nieuw vraagpunt zich opdringt. Dit betreft de vraag of het opportuniteitsbeginsel – mede gelet op de wijze waarop dit in de wet is verankerd – negatief of positief dient te worden geïnterpreteerd. Deze kwestie is ook voor het onderhavige onderzoek relevant, omdat hierna zal blijken dat met de verschuiving van een negatieve naar een positieve interpretatie het opportuniteitsbeginsel een wezenlijk andere invulling krijgt, waarbij ook aan de term ‘algemeen belang’ een andere betekenis toekomt.

Met het oog op de interpretatie van het opportuniteitsbeginsel verdient ten eerste de totstandkoming van art. 167 en 242 in het Wetboek van Strafvordering van 1926 bespreking. Het Oorspronkelijke Regeringsontwerp bevatte de bepaling:

Op voorspraak van de Staatscommissie die verantwoordelijk was voor het ontwerp werden daarmee het legaliteitsbeginsel en het opportuniteitsbeginsel naast elkaar geplaatst. De gedachte was om aan het opportuniteitsbeginsel een uitzonderingsfunctie toe te kennen; hetgeen een negatieve interpretatie van dat beginsel behelst.2 Het parlement was echter ongelukkig met de wijze waarop de wetsbepaling was geformuleerd. Men vond het onlogisch om uit te gaan van een verplichting tot vervolging, “terwijl het juist de vraag is of de strafvervolging zal moeten plaats hebben”.3 Daarin klinkt de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel door. Op voorspraak van de Tweede Kamer werd het eerste lid geredigeerd tot:

Daarnaast wilde een deel van de Kamerleden het tweede lid schrappen, omdat het criterium ‘algemeen belang’ niet alle omstandigheden zou dekken op grond waarvan vervolging achterwege zou mogen blijven. Aan dat voorstel heeft de minister echter geen gevolg gegeven. 5De aanpassingen van de wettekst brengen met zich dat het eerste lid – anders dan in het oorspronkelijke wetsontwerp – geen verplichting tot vervolging voorschrijft. Het openbaar ministerie dient steeds te beoordelen of vervolging moet plaatshebben. Die beoordeling krijgt nader invulling via het tweede lid dat voorschrijft dat van vervolging kan worden afgezien op gronden aan het algemeen belang ontleend.

Corstens concludeert mijns inziens terecht dat de wetsgeschiedenis bij nadere beschouwing blijk geeft van uiteenlopende standpunten aangaande de wijze waarop het opportuniteitsbeginsel toepassing zou moeten vinden en dat het twijfelachtig is of de wet uiteindelijk het negatieve of positieve opportuniteitsprincipe uitdrukt. 6Geelhoed stelde meer recent vast dat de zienswijze dat de wet de negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel voorschrijft hoofdzakelijk is geënt op de memorie van toelichting bij het Oorspronkelijke Regeringsontwerp van het wetboek, terwijl de wettekst nadien is aangepast en deze daardoor niet (meer ) aansluit op de stellige overwegingen in die memorie van toelichting. 7Ook die observatie is mijns inziens juist. Desondanks is na invoering van het Wetboek van Strafvordering in 1926 in de rechtsliteratuur geruime tijd hoofdzakelijk het standpunt gehuldigd dat de wet de negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel weergeeft. Daarmee zou de wijze waarop het beginsel in de praktijk invulling kreeg, zijn gelegaliseerd.8

Nadien blijft het in de rechtsliteratuur enkele decennia relatief stil rond het opportuniteitsbeginsel, totdat er in de jaren ’50 en ’60 meer geluiden opgaan voor een positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel.9 Duisterwinkel stelt in 1968 in zijn preadvies voor de Nederlandse Juristen Vereniging vast dat de vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie niet concreet door de wet wordt genormeerd. Volgens Duisterwinkel brengt dit voor het openbaar ministerie de verplichting met zich om in ieder specifiek geval te trachten de meest verantwoorde beslissing te nemen. Een dergelijke (meer positieve) uitleg van het opportuniteitsbeginsel zou volgens Duisterwinkel beter aansluiten op de dan reeds gegroeide praktijk waarin al veelvuldig (voorwaardelijk) werd geseponeerd. Duisterwinkel trok daarbij de belangrijke conclusie dat de wettekst van art. 167 en 242 niet in de weg staat aan een positievere benadering van het opportuniteitsbeginsel. 10

In het verlengde van het betoog van Duisterwinkel concludeert Moons in 1969 aan de hand van de wetsgeschiedenis dat de wetgever niet zozeer een negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel heeft willen codificeren, maar dat hij simpelweg de gegroeide praktijk heeft willen legaliseren.11 Steun voor die zienswijze kan worden gevonden in de Kamerstukken waarin is vermeld dat men slechts wettelijk wilde vastleggen “hetgeen ook krachtens de bedoeling van de bestaande wet als geldend wordt erkend.”12 Moons ziet – net zoals Corstens en Geelhoed dat later doen – dat in de totstandkomingsgeschiedenis van de wet meer diffuse uitlatingen zijn gedaan over de wijze waarop het opportuniteitsbeginsel in de praktijk toepassing zou moeten vinden. Moons stelt vervolgens vast dat ten tijde van de legalisering van het opportuniteitsbeginsel in 1926 “ten minste een gezaghebbende stroming” de toepassing van dat beginsel in positieve zin heeft gezien en een ruimere toepassing van het beginsel voorstond dan de tekst van de memorie van toelichting impliceert. Deze bevindingen brengen Moons tot de conclusie dat de wet(sgeschiedenis) zich niet verzet tegen een (door)ontwikkeling van het opportuniteitsbeginsel naar toepassing in positieve zin. Daarbij stipt Moons aan dat de wet eerder evenmin verhinderde dat het beginsel in de praktijk vorm en invulling kreeg. 13Een positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel werd aldus binnen de grenzen van de wettekst en in lijn met de bedoeling van de wetgever geacht.14

’t Hart duidt het artikel van Moons als “zeer invloedrijk” en stelt dat de positieve interpretatie daardoor zowel juridisch als maatschappelijk dusdanig aanvaardbaar werd dat het openbaar ministerie daar niet veel later aansluiting bij zocht. 15Zo werd in het (eerste) jaarverslag van het openbaar ministerie in 1970 vermeld dat het handelen van het openbaar ministerie – ondanks de onveranderde wettekst van art. 167 en 242 Sv – steeds meer wordt genormeerd door de vraag ‘waarom vervolgen?’ en dat de vraag ‘waarom niet vervolgen?’ meer naar de achtergrond verdwijnt. Het opportuniteitsbeginsel biedt daarmee volgens het openbaar ministerie “de mogelijkheid tot werkelijke beleidvoering”. 16Deze ontwikkeling van het opportuniteitsbeginsel kan niet los worden gezien van de meer kritische kijk vanuit de maatschappij op (automatische) toepassing van overheidsmacht die in de jaren ’60 en ‘70 toenam. 17Ook de idee dat het strafrecht dient te functioneren als ultimum remedium speelde daarbij een belangrijke rol. 18

Moons omschreef de verschuiving naar een positieve interpretatie als een accentverschil, terwijl dit een principieel ander uitgangspunt behelst waarvan de gevolgen voor de strafrechtspleging niet moeten worden onderschat. 19Vervolging is immers niet langer het uitgangspunt waarvan op gronden aan het algemeen belang kan worden afgeweken. De gewijzigde invulling van het opportuniteitsbeginsel leidt tot een aanvullende voorwaarde voor vervolging. Het openbaar ministerie moet immers steeds vaststellen dat een vervolging het algemeen belang dient alvorens daartoe over te gaan.

Dit nieuwe uitgangspunt opende de deur voor een aantal belangwekkende opvolgende ontwikkelingen in de strafrechtspleging. Zo toonde deze benadering van het opportuniteitsbeginsel zich nuttig voor de aanpak van de capaciteitsproblemen waarmee de strafrechtspleging vanaf de jaren ’80 steeds meer te kampen kreeg. Het openbaar ministerie gaat onder de vigeur van het opportuniteitsbeginsel zaken selecteren die voor strafrechtelijke afdoening in aanmerking komen. Deze aanpak is gestoeld op de gedachte dat het algemeen belang erbij is gebaat dat de strafrechtspleging niet volledig vastloopt door een te grote instroom van nieuwe strafvervolgingen. De opportuniteitstoets krijgt met deze capaciteitsafwegingen een nieuwe dimensie. 20

Hiervoor kwam reeds aan bod dat in de jaren ’60 en ’70 de gedachte dat (de beslissing tot) strafvervolging geen automatisme behoort te zijn de boventoon voerde. De wens om terughoudend om te springen met strafvorderlijke handhaving was een belangrijke factor bij de verschuiving naar een positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel. ’t Hart signaleert dat de aandacht in de jaren ’80 wordt verlegd naar het voorzien in een acceptabel niveau van rechtshandhaving. Daarmee verschuift het blikveld van een bovengrens waarboven de rechtshandhaving niet moet uitstijgen naar een ondergrens waaronder het niveau van rechtshandhaving niet mag zakken.21 Dit maakt inzichtelijk dat een positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel veel ruimte biedt voor (uiteenlopende) beleidsvoering in de strafrechtspleging. De positieve benadering van het opportuniteitsbeginsel vormt daarmee de hoeksteen voor het omvangrijke strafvorderlijke beleid dat thans is vervat in instructies en aanwijzingen en dat richting geeft aan de opsporing en vervolging.22

Geelhoed beschreef daarentegen in 2013 dat het verantwoord is om te stellen

Geelhoed baseert zijn stelling met name op de omstandigheid dat bij een aanzienlijk aantal delicten afdoeningsbeslissingen worden genomen op basis van geautomatiseerde toepassing van beslissingssystemen waarin de inhoud van de (strafvordering)richtlijnen en aanwijzingen is verwerkt. Geelgoed komt tot de slotsom dat

sterke overeenkomsten vertoont met de automatische strafrechtelijke handhaving. 24Mijns inziens kunnen de onderliggende overwegingen van Geelhoed diens conclusie echter niet dragen. Zo ziet de argumentatie van Geelhoed op een aanzienlijk aantal delicten waarvoor de besluitvorming zou zijn gestandaardiseerd, maar dat kan niet de conclusie rechtvaardigen dat het opportuniteitsbeginsel (dat de vervolgingsbeslissing van alle strafbare feiten beheerst) anders wordt geïnterpreteerd. Daarnaast is een strikt beleid iets wezenlijks anders dan de onmogelijkheid om beleid te voeren. Zo kan het beleid – met het oog op het algemeen belang – mettertijd wijzigen waardoor bijvoorbeeld minder wordt geïnvesteerd in de opsporing en vervolging van winkeldiefstallen en meer aandacht uitgaat naar het voorkomen van zakkenrollerij. Het komt mij dus onjuist voor om uit een strak gereguleerd handhavingsbeleid ten aanzien van bepaalde strafbare feiten af te leiden dat het opportuniteitsbeginsel anders wordt geïnterpreteerd. Dat zou immers impliceren dat het openbaar ministerie in de toekomst niet de mogelijkheid heeft een ander beleid te voeren en daarvoor ontbreken concrete indicaties.

Het is mijns inziens juist illustratief voor de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel dat aan de hand van veranderende maatschappelijke opvattingen en met het oog op het algemeen belang het strafvorderlijke beleid van kleur kan verschieten. Op vergelijkbare wijze beschreef ’t Hart in 1994 dat de intensivering van de strafrechtelijke rechtshandhaving in die periode (niet alleen bij zware maar ook bij veel voorkomende criminaliteit) “berustte op maatschappelijke afwegingen”, hetgeen ook hij kenmerkend achtte voor de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel. 25Ik ben het wel met Geelhoed eens dat een aan de hand van beleidsregels strikt genormeerde vervolgingsbeslissing het risico in zich bergt van verstarring en (te) automatische wetstoepassing. 26Zeker in de gevallen dat de vervolgingsbeslissing goeddeels geautomatiseerd tot stand komt of via mandatering aan het zicht van de officier van justitie is onttrokken, groeit het risico dat onvoldoende oog bestaat voor de concrete belangen die door specifieke strafbare feiten worden geraakt. Een dergelijke gebrekkige invulling en uitvoering van beleid is echter iets anders dan een teruggang naar het uitgangspunt dat vervolging voor alle strafbare feiten steeds is aangewezen tenzij het algemeen belang concreet aanleiding geeft daarvan af te zien.

Frielink vat de bovenstaande ontwikkelingen in de 20^e eeuw kernachtig samen met de vaststelling dat de gekozen formulering van het opportuniteitsbeginsel voor tweeërlei uitleg vatbaar is gebleken. Ook hij benoemt dat de wetsgeschiedenis – ondanks dat de negatieve en positieve interpretatie haaks op elkaar staan – voor beide interpretaties aanknopingspunten bevat. Frielink voegt toe dat zijns inziens de kaarten voor de negatieve interpretatie iets sterker zijn. De hiervoor omschreven maatschappelijke weerstand tegen (automatische) toepassing van overheidsmacht maakte echter dat begin jaren ’70 expliciet aansluiting werd gezocht bij de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel. In de jaren ’80 vormden capaciteitsproblemen de aanleiding voor nog verderstrekkende prioriteitstelling die tevens de aan vervolging voorafgaande fase van rechtshandhaving ging beheersen. 27

Geelhoed stelt vast dat bij de bespreking van het opportuniteitsbeginsel in de 20^ste eeuw vaak weinig onderscheid werd gemaakt tussen enerzijds uitlatingen over de betekenis die het opportuniteitsbeginsel in de Nederlandse strafrechtspraktijk heeft en anderzijds uitlatingen over de betekenis die het beginsel zou moeten hebben. Dat uitspraken over de wettelijk juiste toepassing van het opportuniteitsbeginsel veelvuldig samengaan met wenselijkheidsoordelen kan zijns inziens worden verklaard vanuit de omstandigheid dat de wetgever sinds de totstandkoming van het Wetboek van Strafvordering in 1926 geen uitgebreide beschouwingen heeft gegeven over het opportuniteitsbeginsel. 28

Ik ben het met Geelhoed eens dat in de jaarverslagen van het openbaar ministerie en de rechtsliteratuur niet steeds duidelijk wordt onderscheiden tussen de invulling die de wet voorschrijft en zou moeten voorschrijven. Ik zie echter een andere verklaring voor de vervlechting van hetgeen rechtens is en hetgeen wenselijk wordt geacht. Welbeschouwd zijn de noden vanuit de rechtspraktijk steeds leidend geweest bij de invulling van het opportuniteitsbeginsel. Het opportuniteitsbeginsel is eerst in de 19^e eeuw in de praktijk geboren en pas later wettelijk verankerd. Vervolgens heeft de toepassing van het opportuniteitsbeginsel zich in de tweede helft van de 20^ste eeuw evenzeer in de praktijk (door )ontwikkeld alvorens dit in 1970 expliciet als de invulling van art. 167 en 242 Sv werd erkend. ’t Hart beschrijft immers dat de positieve interpretatie al voor 1970 “als onderstroom” zijn weerslag vond in de praktijk. 29Die praktijk wordt door Duisterwinkel en Moons in de rechtsliteratuur gelegitimeerd, hetgeen resulteert in een expliciete erkenning van de positieve interpretatie in het jaarverslag van het openbaar ministerie van 1970. Onder de streep was er in de 19^e eeuw geen wet die toepassing van het opportuniteitsbeginsel verbood en was er in de 20^ste eeuw geen wet die een aangepaste invulling van dat beginsel verbood. In dit licht is het begrijpelijk dat discussies over hetgeen de wet voorschrijft en hetgeen wenselijk wordt geacht steeds nauw zijn verbonden en geregeld zijn verstrengeld.