4.7.1 Inleiding

In art. 19 Btw-richtlijn is een uitzondering opgenomen op het begrip ‘levering’.1 Om die reden wordt ook wel gesproken van de ‘niet-leveringsregel’.2 Op grond van art. 19 Btw-richtlijn ‘kan een lidstaat in geval van een overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap, zich op het standpunt stellen dat geen levering van goederen heeft plaatsgevonden en dat degene op wie de goederen overgaan, in de plaats treedt van de overdrager’. Nederland heeft deze bepaling geïmplementeerd in art. 37d Wet OB. Lidstaten kunnen de nodige maatregelen nemen om verstoringen van de mededinging te voorkomen ingeval degene op wie de goederen of diensten overgaan, niet volledig belastingplichtig is. Zij kunnen ook alle maatregelen vaststellen die nodig zijn om belastingfraude en -ontwijking met gebruikmaking van dit artikel te voorkomen.3 Van die mogelijkheid heeft Nederland tot op heden geen gebruikgemaakt.

De vraag die in het kader van dit onderzoek relevant is, is of art. 19 Btw-richtlijn ook van toepassing kan zijn op een vastgoedtransactie.4 In paragraaf 3.4.2 is aan bod gekomen dat de exploitatie van vastgoed om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, zoals de verhuur van vastgoed, een economische activiteit is. Dit roept de vraag op of de overdracht van vastgoed in geëxploiteerde staat onder de reikwijdte valt van art. 19 Btw-richtlijn. Het Hof van Justitie heeft deze vraag tot op heden nog niet beantwoord. Niettemin heeft de Hoge Raad in het Zita Modes-arrest van het Hof van Justitie aanleiding gezien om deze vraag niet langer ontkennend5, maar bevestigend te beantwoorden6. Een vraag die dit arrest oproept is of voor de toepassing van art. 19 Btw-richtlijn de overdracht van meer dan één onroerend goed in geëxploiteerde staat vereist is. In art. 19 Btw-richtlijn wordt immers gesproken over ‘goederen’ (meervoud), terwijl de exploitatie van één onroerend goed om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen reeds een economische activiteit is. Daarnaast heeft de beslissing van de Hoge Raad de vraag doen rijzen of de overdracht van vastgoed in geëxploiteerde staat alleen onder de niet-leveringsregel valt indien zowel de verkoper als de koper een belegger is of ook indien een projectontwikkelaar vastgoed in verhuurde staat overdraagt aan een belegger.

De opbouw van deze paragraaf is als volgt. In paragraaf 4.7.2 komt de ratio van art. 19 Btw-richtlijn aan bod. Vervolgens wordt in paragraaf 4.7.3 ingegaan op de uitleg van het uniebegrip ‘overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen’ door het Hof van Justitie. In paragraaf 4.7.4 komt de beslissing van de Hoge Raad aan bod om art. 37d Wet OB toe te passen op de overdracht van vastgoed in verhuurde staat. Daarna wordt in paragraaf 4.7.5 ingegaan op de vraag of art. 19 Btw-richtlijn van toepassing is op de overdracht van vastgoed in geëxploiteerde staat door een projectontwikkelaar aan een vastgoedbelegger. In paragraaf 4.7.6 wordt afgesloten met een conclusie.