6.11 Samenvatting

1. Een verzekeraar behoeft in de in de Wft omschreven situaties de instemming van DNB voor de overdracht van rechten en verplichtingen uit verzekering. De beschikking waarin DNB instemming verleent is een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht waartegen een belanghebbende bezwaar kan maken (art. 7:1 Awb). Hij kan daarna bij de bestuursrechter in beroep gaan tegen het besluit van DNB met betrekking tot dat bezwaarschrift (art. 8:1 Awb). De situatie waarin een verzekeraar met zetel in een andere lidstaat dan Nederland en een bijkantoor in Nederland rechten en verplichtingen uit verzekering overdraagt behoort niet tot de situaties waarin instemming van DNB noodzakelijk is. DNB toetst of de verkrijgende verzekeraar, mede gelet op de voorgenomen overdracht, voldoet aan het solvabiliteitskapitaalvereiste (art. 3:118 Wft). DNB stemt slechts in als zij ook overigens geen bedenkingen heeft tegen de overdracht. Het betreft derhalve een brede toetsing. Onder een brede toetsing versta ik een toetsing waarbij zowel de belangen van de polishouders van de overdragende verzekeraar, als de belangen van de polishouders van de verkrijgende verzekeraar worden betrokken, en waarbij op meer wordt gelet dan alleen de solvabiliteitsvereisten. DNB beoordeelt bijvoorbeeld ook of de overdragende en de verkrijgende verzekeraar na de overdracht blijven voldoen aan eisen die worden gesteld aan een beheerste bedrijfsvoering en eisen aan de governance van een verzekeraar.

2. Een ieder die een gekwalificeerde deelneming wil verwerven in een verzekeraar heeft daarvoor een verklaring van geen bezwaar nodig (art. 3:95 Wft). DNB toetst dan onder meer of de verzekeraar waarvan de aandelen worden overgedragen, zal kunnen blijven voldoen aan de prudentiële regels die ingevolge de Wft zijn gesteld. In het geval van een verzoek om instemming voor een portefeuilleoverdracht lijkt DNB dus wat dat betreft dezelfde toetsing uit te voeren.

3. Een bank heeft een verklaring van geen bezwaar van DNB nodig om over te gaan tot financiële of vennootschappelijke reorganisatie (art. 3:96 lid 1 onder e Wft). Een dergelijke bepaling is er niet voor verzekeraars. DNB heeft te kennen gegeven dat zij graag wil dat er wel een vergelijkbare plicht komt voor verzekeraars. Het Ministerie van Financiën heeft er echter vervolgens voor gekozen om in het consultatiedocument voor een wetsvoorstel alleen voor te stellen om voor twee specifieke situaties zeggenschap van DNB toe te voegen in de Wft.

4. Hoofdstuk 2 van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft somt op welke stukken moeten worden ingediend bij de aanvraag om instemming te verlenen. Op grond van art. 4:2 van de Algemene wet bestuursrecht kan DNB ook aanvullende gegevens verlangen indien dat nodig is voor een goede beoordeling van de overdracht. DNB heeft drie vragenformulieren ontwikkeld, namelijk een aanvraagformulier portefeuilleoverdracht, een aanvraagformulier juridische fusie en een aanvraagformulier juridische splitsing. Relatief veel vragen daarin zijn gebaseerd op de laatstgenoemde rechtsgrond. Een verzekeraar die een portefeuilleoverdracht aan het voorbereiden is, kan bij het voorbereiden van de aanvraag het beste het aanvraagformulier er al in een vroeg stadium bij pakken. De overdragende verzekeraar doet er ook verstandig aan in de contractuele documentatie overeen te komen dat de wederpartij aan hem (of: DNB) alle informatie zal verstrekken die door DNB wordt verlangd bij het behandelen van het verzoek om instemming.

5. Volgens uitspraken van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam, van de Rechtbank Rotterdam en van het College van Beroep voor het bedrijfsleven is een polishouder belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb ten aanzien van de instemming van DNB met een portefeuilleoverdracht. Deze uitspraken hebben betrekking op de beschikking van DNB uit hoofde van art. 3:119 lid 4 Wft.

Er moet dus voortaan van worden uitgegaan dat een polishouder van een levensverzekeraar en van een natura-uitvaartverzekeraar op grond van de Awb het recht van bezwaar en beroep heeft met betrekking tot het instemmingsbesluit van DNB uit hoofde van art. 3:119 lid 4 Wft. Naar mijn mening heeft op basis hiervan niet alleen een polishouder van een levensverzekering, maar ook de begunstigde van een collectieve levensverzekering, en de begunstigde derde van een individuele levensverzekering die al een uitkering geniet of waarvan de begunstiging op grond van art. 7:968 BW al onherroepelijk is geworden, het recht om een dergelijke bestuursrechtelijke procedure te voeren.

Aangenomen kan worden dat het eventuele herroepen van het instemmingsbesluit van DNB tot gevolg heeft dat de overdracht van de portefeuille nietig is. Een juridische fusie of juridische splitsing is niet op grond hiervan aantastbaar.

Deze jurisprudentie heeft betrekking op levensverzekeringen, maar het lijkt te verdedigen dat deze ook toepassing zou kunnen vinden bij overdrachten van portefeuilles van schadeverzekeringen waarbij van de toezichtrechtelijke route gebruik wordt gemaakt. Ook een polishouder van een schadeverzekeraar zou als belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb kunnen worden beschouwd ten aanzien van het instemmingsbesluit van DNB over een portefeuilleoverdracht van schadeverzekeringen. Hij heeft het recht van bezwaar en beroep met betrekking tot het besluit van DNB om in te stemmen met de overdracht van de schadeverzekeringen. Overigens lijkt mij zelfs niet volledig uit te sluiten dat onder omstandigheden, nadat een risico waarvoor een schadeverzekering was afgesloten zich heeft verwezenlijkt, met betrekking tot die schadeverzekeringsovereenkomst ook de verzekerde, en de benadeelde in het geval dat deze ten aanzien van de verzekeringsuitkering op grond van een specifieke wet een eigen recht heeft jegens die verzekeraar, eventueel gekwalificeerd zouden kunnen worden als belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb bij het instemmingsbesluit van DNB over een overdracht van een portefeuille met schadeverzekeringen waartoe de desbetreffende schadeverzekeringsovereenkomst behoort. De schadeverzekeraar die gebruik maakt van de toezichtrechtelijke route voor een portefeuilleoverdracht loopt dus strikt genomen het risico dat de portefeuilleoverdracht door een herroeping van het instemmingsbesluit nietig blijkt te zijn.

6. Ten aanzien van levensverzekeringen en natura-uitvaartverzekeringen moet van het voornemen tot overdracht een publicatie in de Staatscourant en op andere door DNB te bepalen wijze plaatsvinden. Hetzelfde geldt ten aanzien van schadeverzekeringen met betrekking tot de overdracht die heeft plaatsgevonden. Die “andere door DNB te bepalen wijze” is tot nu toe meestal een publicatie in drie landelijke dagbladen. DNB heeft voorbeeldteksten voor deze publicaties gepubliceerd waar in de praktijk nagenoeg niet van wordt afgeweken. De inhoud van de publicaties behoeft de voorafgaande instemming van DNB. Na bestudering van een groot aantal publicaties is mijn conclusie dat de publicaties hoofdzakelijk op vier punten van elkaar afwijken: (1) de omschrijving van de portefeuille, (2) het eventueel opgenomen zijn van een tekst over een gelijkwaardig recht op grond van art. 2:320 BW in geval van een juridische fusie van levensverzekeraars waarbij sommige polishouders een recht op maatschappijwinstdeling hebben, (3) bijzonderheden ten aanzien van lidmaatschapsrechten van onderlinge waarborgmaatschappijen en (4) welke verzekeraar de premierestitutie doet op grond van art. 3:120 lid 7 Wft na de overdracht van schadeverzekeringen.

7. De hoofdregel bij de onderlinge samenwerking tussen toezichthouders in de Europese Unie is dat de toezichthouder op wiens grondgebied de overdragende verzekeringsonderneming is gevestigd de toezichthouder is die toestemming verleent voor een portefeuilleoverdracht. Indien de overnemende verzekeringsonderneming in een andere lidstaat is gevestigd, moet hij aan de toezichthouder in die lidstaat om een verklaring vragen dat de overnemende onderneming (mede gelet op de overdracht) voldoet aan het solvabiliteitskapitaalvereiste. Indien in de verzekeringsportefeuille die wordt overgedragen zich ook verzekeringsovereenkomsten bevinden die uit hoofde van het recht van vestiging of het vrij verrichten van diensten in een andere lidstaat zijn gesloten, moet hij aan de toezichthouders in die landen om instemming vragen. Het gaat om contacten tussen de toezichthouders onderling. De overdragende verzekeringsonderneming hoeft die contacten niet zelf te leggen.

8. In de afdeling in de Wft waarin de portefeuilleoverdracht wordt geregeld (afdeling 3.5.1A Wft) zijn geen taken toebedeeld aan de AFM. Op 7 april 2022 publiceerde EIOPA een verklaring over het toezicht op verzekeraars in ‘run-off’. Deze verklaring heeft niet alleen betrekking op het doorlopend toezicht op ‘run-off’ verzekeraars, maar ook op de overdracht van ‘run-off’ portefeuilles. Het komt mij voor dat deze verklaring ertoe zou moeten leiden dat DNB bij de overdracht van ‘run-off’ portefeuilles altijd advies vraagt aan de AFM en dat DNB dat advies in haar beschouwingen betrekt bij het nemen van een besluit over de gevraagde instemming. Maar ook meer in het algemeen rijst de vraag hoe de AFM haar rol als gedragstoezichthouder ziet bij portefeuilleoverdrachten.

9. Van 1960 tot en met 2022 hebben er in totaal ongeveer 260 overdrachten van portefeuilles van levensverzekeringen en/of natura-uitvaartverzekeringen plaatsgevonden met toepassing van de toezichtrechtelijke route. Sinds de invoering van de regeling van de portefeuilleoverdracht voor schadeverzekeringen per 1 maart 1967 tot en met 2022 hebben er in totaal ongeveer 1410 overdrachten van portefeuilles van schadeverzekeringen plaatsgevonden met toepassing van de toezichtrechtelijke route. Het aantal overdrachten van portefeuilles van schadeverzekeringen per jaar neemt af. Er wordt weinig gebruik gemaakt van de regeling met betrekking tot het overdragen van rechten en verplichtingen uit herverzekeringen met instemming van DNB door een herverzekeraar zoals vermeld in art. 3:114a Wft. Het aantal juridische splitsingen van verzekeraars is beperkt, maar deze vinden wel degelijk plaats. Er wordt juist relatief vaak gebruik gemaakt van de regeling van de juridische fusie.