6.2.2.2 Waar het verschil wel in zit: kansen en onbekendheden, kansen op en kansen dat

Variaties op de voorgaande analyse leiden veel auteurs ertoe te beweren dat er in het geheel geen onderscheid tussen de twee leerstukken te maken valt. Zij stellen zich dan op het standpunt dat omdat schade een causaal begrip is,1 het niet uitmaakt of de onzekerheid via het schadebegrip of via het causaliteitsleerstuk wordt verdisconteerd.2 De keuze voor het ene of het andere leerstuk zou daarmee afhangen van hoe partijen de kwestie inkleden, maar meer ook niet.3 Gelet op het verschil in toepassingsbereik is dat in ieder geval niet hoe de Hoge Raad de kwestie ziet, maar ook op conceptueel vlak is het niet overtuigend.

De gedachte is dan dat beide theorieën uiteindelijk een ‘oplossing’ bieden voor causaliteitsonzekerheid door een aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid mogelijk te maken.4 Kijken we vanuit een bepaalde schadepost terug naar de normschending, dan lijken de twee leerstukken inderdaad grote overeenstemming te vertonen.5 Bij het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid ziet de jurist steeds één uitkomst met verschillende oorzaken, terwijl hij bij het leerstuk van verlies van een kans steeds één oorzaak ziet met verschillende mogelijke uitkomsten. Intuïtief denkt hij dan bij het eerste geval aan een oplossing gelegen in de causaliteit (wat is er feitelijk gebeurd?), terwijl hij in het tweede geval denkt aan een oplossing gelegen in het schadebegrip (wat was er gebeurd zonder de normschending?), maar – zo gaat de kritiek – in wezen doet hij in beide gevallen precies hetzelfde: hij zoekt naar een verdeling van verantwoordelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid.6 Dat zien deze auteurs als volgt.

Het feit dat in een typisch ‘verlies van een kans’-geval slechts één oorzaak wordt aangewezen, betekent niet dat er niet meerdere mogelijke oorzaken kunnen worden aangewezen.7 Het geval waarin A niet kan deelnemen aan een zangwedstrijd doordat B haar heeft opgesloten lijkt misschien op een geval waarbij onzeker is of er nou echt iets verloren is, maar je kunt net zo goed zeggen dat het mislopen van het prijzengeld ofwel het gevolg is geweest van het tegenhouden door B ofwel het gevolg had kunnen zijn van het gebrek aan zangtalent van A. Bij proportionele aansprakelijkheid kunnen we het omgekeerde doen: het feit dat we hier te maken hebben met een duidelijke uitkomst, betekent niet dat er niet meerdere uitkomsten denkbaar waren.8 Het feit dat C longkanker heeft gekregen en er naast D’s normschending nog een reeks aan andere mogelijke oorzaken is, betekent niet dat de andere mogelijke uitkomsten analytisch irrelevant geworden zijn. In alle gevallen is steeds de vraag: hoe groot is nu de kans dat dezeschade het gevolg is geweest van dezenormschending?9

Zo bezien lijken de twee analyses inderdaad identiek, maar de redenering is circulair. Deze auteurs hebben kennelijk al aangenomen dat de twee leerstukken dezelfde functie vervullen. De gedachte is kennelijk dat beide leerstukken ingezet kunnen worden om causaliteitsonzekerheid ‘op te lossen’10 door een verdeling van verantwoordelijkheid proportioneel met de veroorzakingswaarschijnlijkheid mogelijk te maken. Wie vanuit die premisse doorredeneert, moet inderdaad tot de conclusie komen dat de twee leerstukken volledig uitwisselbaar zijn. Maar dat is nou net het probleem: met deze analyse proberen we er juist achter te komen of de twee leerstukken dezelfde functie hebben. Nemen we in plaats daarvan de redenering die aan de twee leerstukken ten grondslag is gelegd tot uitgangspunt, dan wordt duidelijk dat ze dat helemaal niet doen: de eerste betreft een vergoeding voor het verlies van een immaterieel vermogensbestanddeel, terwijl de tweede een vergoeding naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid is.

Een deel van de verwarring lijkt hier te ontstaan doordat het woord ‘kans’ op twee manieren gebruikt kan worden. Neem een hardloopwedstrijd. Voorafgaand aan de wedstrijd heeft een loper een kans op winst. Achteraf kan worden nagegaan wat de kans is dat een bepaalde oorzaak (te weinig training, de regen, etc.) de reden is dat de loper de wedstrijd niet heeft gewonnen. Dat lijkt wellicht een flauw onderscheid, maar dat het hier wel degelijk om verschillende gevallen gaat, wordt duidelijk als het woord ‘kans’ wordt vervangen door het woord ‘waarschijnlijkheid.’ Bij proportionele aansprakelijkheid is dat heel goed mogelijk (‘wat is de waarschijnlijkheid dat…’) maar bij verlies van een kans kan dat eenvoudigweg niet (‘ik heb een waarschijnlijkheid op…’). De crux zit hem daarbij in het feit dat kansen in de eerste formulering een toestand beschrijven (‘er is een kans dat’) terwijl kansen in de tweede formulering een voor bezit vatbaar vermogensbestanddeel beschrijven (‘ik heb een kans op’). Dat is niet zomaar goochelen met woorden: er wordt daadwerkelijk iets anders mee bedoeld.

De klacht in de twee gevallen is een nadrukkelijk andere. Wie schadevergoeding voor verlies van een kans vordert, vordert vergoeding voor het verlies van een onstoffelijk vermogensbestanddeel van waarde in het verleden. Wie toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid vordert, identificeert een bepaalde schadepost, erkent dat geen causaal verband tussen de normschending en die schadepost bestaat,11 maar vordert een gedeeltelijke vergoeding naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid. Dat is een wezenlijk andere vordering. De eerste past binnen het systeem; de tweede is een duidelijke uitzondering op het vereiste dat een eiser moet aantonen dat de gedaagde hem iets heeft aangedaan. En niet geheel onbelangrijk: dat verschil in verwijt, leidt tot een verschil in toepassingsbereik en een andere wijze van begroten.