7.3.7 Toepassing bij rechtspersonen

De wetgever heeft met lid 2 van art. 4:38 BW ook ‘bedrijfsovername’ mogelijk gemaakt als een onderneming werd gedreven in de vorm van een bv of nv. In dat geval verkrijgt de voortzetter niet de ondernemingsgoederen, maar de aandelen die de erflater bezat in de bv of nv. Bij het verzoek tot overname van aandelen in rechtspersonen gelden voorwaarden die afwijken van het genoemde in lid 1. De erflater moet bestuurder zijn geweest van de onderneming, maar dit vereiste is niet zo streng dat deze positie bekleed moet zijn tot het overlijden van de erflater. De erflater kan bijvoorbeeld door ziekte eerder gestopt zijn.1 Daarnaast vereist art. 4:38 lid 2 BW dat de erflater alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen hield. Hierin ziet de parlementaire geschiedenis aanleiding om indirect aandeelhouderschap in de vorm van certificering buiten toepassingsbereik van art. 4:38 lid 2 BW te houden.2 Van der Burght meent het artikel desalniettemin toe te kunnen passen indien de erflater de enige bestuurder was (eventueel samen met de bestuurder van de stichting administratiekantoor).3

Bij holdingstructuren zou art. 4:38 lid 2 BW niet toepasselijk zijn volgens Luijten/Meijer.4 Toepassing is wellicht wel mogelijk volgens Pitlo/Van der Burght/Ebben.5 Een vergelijking met jurisprudentie over art. 1:88 lid 5 BW kan hierover aanvullend inzicht bieden.6 De Hoge Raad bepaalde dat goederenrechtelijke gerechtigdheid tot aandelen moet bestaan voor een beroep op het gezinsbeschermende art. 1:88 BW.7 Dat zou betekenen dat ingewikkelde structuren, zoals een holding, meestal niet vallen onder de reikwijdte van art. 4:38 BW.

Het voortzettingsvereiste lijkt bij rechtspersonen minder streng te worden toegepast dan bij de gevallen die onder de reikwijdte van lid 1 vallen (hoofdstuk 7.3.5). Vereist is namelijk dat het kind, stiefkind, de echtgenoot van één van hen, of de langstlevende echtgenoot ten tijde van het overlijden van de erflater bestuurder is of nadien die positie voortzet. Er hoeft van daadwerkelijke voortzetting dus nog geen sprake te zijn. De wens daartoe kan voldoende zijn. Van der Burght stelt wel dat iemand eerst bestuurder moet worden om te kunnen stellen dat hij de onderneming voortzet.8

Art. 4:38 lid 2 BW gaat niet zover dat het voorrang krijgt op statutaire regelingen omtrent overdracht van aandelen. Toepassing van het art. 4:38 BW kan daardoor soms onmogelijk blijken in gevallen waarin de erflater niet de enige aandeelhouder was van de bv of nv.9 Als alle aandelen toekwamen aan de erflater zijn namelijk de erfgenamen verplicht om mee te werken aan de bedrijfsovername op grond van art. 4:38 BW. Andere aandeelhouders kunnen daar niet toe verplicht worden.

Kinderen zijn bij aanwezigheid van een goedkeuringsregeling overigens verplicht om goedkeuring te verlenen aan de overdracht ex art. 4:38 lid 2 BW.10