2.5.4.2 Dividend

57. De aandeelhouders van een kapitaalvennootschap besluiten over de uitkering van de winst.1 Zij keren die doorgaans aan zichzelf uit in de vorm van dividend. Daarmee bestaat het risico dat de aandeelhouders winst uitkeren terwijl de vennootschap vervolgens niet in staat is haar schuldeisers te voldoen. Om dat te voorkomen heeft de wetgever de mogelijkheden tot uitkering van dividend beperkt. De aanspraken van aandeelhouders op dividend zijn dus ondergeschikt aan de vorderingen van schuldeisers.2 Door de wijze waarop die ondergeschiktheid vorm heeft gekregen is er geen sprake van een achtergestelde vordering in de zin van dit onderzoek. Dat blijkt het duidelijkst in de recent ingevoerde regeling voor uitkeringen uit een besloten vennootschap. Daarom ligt hierna de nadruk op uitkeringen van besloten vennootschappen. Die regeling betreft zowel de uitkering van winst als andere uitkeringen ten laste van het eigen vermogen. Beide typen uitkeringen worden hieronder aangeduid als dividend.

De ondergeschiktheid van de aanspraken van aandeelhouders ten opzichte van de vorderingen van schuldeisers komt in de wet primair tot uiting doordat geen dividend kan worden uitgekeerd zonder goedkeuring van het bestuur. Het bestuur moet de goedkeuring van de uitbetaling weigeren als “het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden”.3 Op deze manier moeten de schuldeisers worden beschermd.4 Die bescherming vindt dus in het normale geval plaats doordat de vordering tot uitbetaling van dividend niet kan ontstaan als die dreigt te concurreren met de overige schuldeisers.

Dit wordt gehandhaafd door persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders die ten onrechte de uitkering hebben goedgekeurd.5 De bijzondere grondslag die artikel 2:216 BW hiervoor biedt schept aansprakelijkheid van het bestuur jegens de vennootschap zelf. Daarnaast kunnen bestuurders die ten onrechte goedkeuring verlenen aan een dividenduitkering aansprakelijk zijn jegens de schuldeisers.6 Ook kan tegen de uitkering of het besluit daartoe een actio Pauliana worden gericht.7

Als de vennootschap na de uitkering van het dividend failliet gaat moeten niet alleen de bestuurders maar ook de aandeelhouders aansprakelijkheid vrezen. Dividendbetalingen die de aandeelhouders hebben ontvangen terwijl zij wisten dat de vennootschap na uitkering niet verder zou kunnen gaan met het betalen van de opeisbare schulden kunnen door de vennootschap worden teruggevorderd.8 Dit is een gekwalificeerde terugstortplicht. Als de schuldeisers niet kunnen worden voldaan moet de aandeelhouder de ontvangen gelden terugstorten naar de vennootschap, opdat die kunnen worden verdeeld onder de schuldeisers. Ook hieruit blijkt dat de aanspraken van de aandeelhouders op dividend ondergeschikt zijn aan de vorderingen van de schuldeisers.

58. Er is echter zelden of nooit sprake van een achtergestelde vordering tot uitkering van dividend. De reden daarvoor is dat het ontstaansmoment van die vordering vrijwel samenvalt met het tenietgaan daarvan door betaling. Het besluit tot dividenduitkering wordt genomen door de vergadering van aandeelhouders, maar dat besluit heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend.9 De aandeelhouders hebben dus geen vordering tot uitkering van het dividend voordat het bestuur die uitkering goedkeurt.10

De goedkeuring wordt in veel gevallen impliciet verleend, bijvoorbeeld door betaalbaarstelling of betaling van het dividend.11 In dat geval gaat de vordering tot uitbetaling van het dividend direct na zijn ontstaan teniet door betaling. Het ligt gecompliceerder als het bestuur een besluit tot goedkeuring van de uitkering neemt maar niet direct tot uitbetaling overgaat. Volgens de minister moet het bestuur de uitkering dan nogmaals toetsen bij de daadwerkelijke uitbetaling.12 Er is dus nog geen voltooide goedkeuring. De vordering komt pas tot stand bij de voltooiing van de goedkeuring.

Bovendien is de uiteindelijke vordering tot uitbetaling van dividend in het algemeen een burgerlijke vrucht van het aandeel.13 Als zodanig komt die vordering pas tot stand op het moment van opeisbaar worden.14 Dus zelfs als het bestuur de uitkering goedkeurt en pas enige tijd later tot daadwerkelijke betaalbaarstelling of uitbetaling overgaat komt de vordering pas op dat tweede moment tot stand.15 Door de betaling gaat die vordering vervolgens direct teniet.

59. De regels voor dividenduitkering door een naamloze vennootschap verschillen van die voor besloten vennootschappen, maar ook die leiden ertoe dat de vordering tot uitbetaling van dividend geen achtergestelde vordering in de zin van dit onderzoek is.

De vordering van een aandeelhouder van een naamloze vennootschap tot uitkering van dividend ontstaat in het wettelijk systeem bij de vaststelling van de winst.16 De statuten kunnen een andere wijze van verdeling van de winst voorschrijven.17 Anders dan een besloten vennootschap kan een naamloze vennootschap geen dividend uitkeren wanneer het eigen vermogen negatief is.18 Een naamloze vennootschap kan dus geen dividend uitkeren als die meer schulden dan bezittingen heeft. Het dividendbesluit is dan nietig.19 De aandeelhouders verkrijgen dan geen vordering tot uitbetaling van het dividend. Ook in dit geval worden de schuldeisers dus beschermd door het ontstaan van de dividendvordering te voorkomen. Daarnaast worden de schuldeisers van een naamloze vennootschap beschermd door de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders die bij het goedkeuren of doen van uitkeringen het schuldeisersbelang onvoldoende in acht hebben genomen.20

60. Als er ondanks deze belemmeringen toch dividendvorderingen ontstaan die de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers belemmeren kan er sprake zijn van onrechtmatig en/of Paulianeus handelen. Als de dividendvordering Paulianeus is ontstaan kan de curator de totstandkoming en daarmee de vordering vernietigen.21 Als de dividendvordering onrechtmatig tot stand is gekomen kan als compensatie daarvoor de schuldeiser erkenning van de vordering in een faillissement worden ontzegd.22

Uit het bovenstaande blijkt dat de ondergeschiktheid van de dividendvordering ten opzichte van de vorderingen van de schuldeisers bij de naamloze en de besloten vennootschap op soortgelijke manier is vormgegeven. In beide gevallen wordt het mogelijke conflict tussen het verhaal van de dividendvorderingen en het verhaal van de vorderingen van de schuldeisers voorkomen doordat dividendvorderingen niet mogen ontstaan als die het verhaal van de schuldeisers zouden kunnen belemmeren. Voor de goedkeuring door het bestuur is het geen vordering en daarna is die uitgedoofd door betaling. De aandeelhouder en de schuldeiser kunnen daardoor niet tegelijk verhaal nemen op hetzelfde vermogen. Daarom vallen dividendvorderingen buiten de afbakening van achtergestelde vorderingen die in dit onderzoek wordt gehanteerd.23