4.6.4.4.3 Genuanceerd standpunt inzake toerekening

4. Schoordijk lijkt zich in 1979 in beginsel te kunnen vinden in het in de memorie aangegeven uitgangspunt.1 In beginsel, want slechts indien er ‘duidelijk iets mis is’ of er sprake is van nieuwe farmaceutica die als beproefd wordt beschouwd en ‘de bewijslast niet op de patiënt komt te drukken’.2 Bij de vraag hoe de inhoud en strekking van de behandelingsovereenkomst zich verhoudt tot een risicoaan sprakelijkheid voor zaken, lijkt hij niet aan te willen sluiten bij het door veel auteurs (en de wetgever in de memorie) relevant bevonden onderscheid tussen inspannings- en resultaatsverplichtingen.3 Met het kwalificeren van de behandelingsovereenkomst als inspanningsverbintenis ‘komt men geen steek verder’, aldus Schoordijk. Een bepaalde overeenkomst kan ‘nu weer eens op een inspanning dan weer op een resultaat’ gericht zijn. De arts dient volgens de regelen van de kunst te handelen en als het risico van een gebruikte zaak zich realiseert, dan dient beoordeeld te worden of hij tot het gebruik van deze zaak had kunnen besluiten. Dit laat onverlet dat volgens hem niet valt in te zien waarom een hulpverlener niet aansprakelijk zou zijn ‘indien de operatietafel het tijdens de operatie begeeft of indien apparatuur, die tot sterilisatie van operatienaalden dient, ondeugdelijk blijkt’.4

5. Hartlief stelt in 2015 dat het medische aansprakelijkheidsrecht inmiddels in de pas lijkt te lopen met het algemeen deel van ons verbintenissenrecht en de hoofdregel van artikel 6:77 BW in principe wordt toegepast.5 Dit acht hij voordelig voor patiënten vanwege de deskundigheid van de hulpverlener die de hulpmiddelen in de regel kiest. Hij erkent dat dit gevolgen kan hebben indien de mogelijkheid tot regres op de producent is afgesloten. ‘Is dat in een tijd waarin medische hulpmiddelen regelmatig ook minder positief het nieuws halen, voldoende reden om voor het ‘medische’ toch een bijzonder regime aan te nemen?’, vraagt hij zich af. Een mogelijke stijging van de kosten van de gezondheidszorg acht hij hiervoor onvoldoende. Dit is ‘een weinig scherp gegeven dat bovendien bij iedere nieuwe ontwikkeling in het medisch aansprakelijkheidsrecht van stal gehaald kan worden’. Meer overtuigd lijkt hij van het argument dat een consumentkoper ex artikel 7:24 BW enkel de producent aan kan spreken en niet de verkoper. De reden hiervoor, dat de verkoper zich niet jegens de consument kan exonereren, terwijl een leverancier dat jegens de verkoper wel kan, waardoor de verkoper ‘bekneld’ raakt, geldt zijns inziens ook voor relatie leverancier-hulpverlener-patiënt.6 Hij acht bovendien relevant dat de hulpverlener in Duitsland niet aansprakelijk is voor een productiegebrek. Ook vraagt hij zich af of het wel steeds de hulpverlener is die de te gebruiken zaken kiest, met het oog op de groeiende invloed van de zorgverzekeraars. Hij vraagt zich af of deze omstandigheden voldoende overtuigend zijn om te rechtvaardigen dat de patiënt nul op het rekest krijgt bij zijn ‘meest voor de hand liggende tegenpartij’, een vordering in moet dienen bij de producent, ‘met alle consequenties (insolventierisico bijv.) van dien’, en de prijs moet betalen van een bijzonder regime van aansprakelijkheid voor de hulpverlener bij de toepassing van artikel 6:77 BW.