5.4 Het onderzoek ter zitting, schorsing, heropening en (vereenvoudigde) afdoening zonder zitting

Na afloop van het vooronderzoek worden partijen — behoudens versnelde behandeling tenminste drie weken1 tevoren uitgenodigd voor een zitting (art. 8:56 lid 3 en 8:56 Awb). Op de zitting zullen partijen de gelegenheid krijgen hun standpunt voor het voetlicht te brengen. Normaliter zal eerst de eisende partij het woord krijgen, dan het verwerende bestuursorgaan, waarna de rechtbank eventuele vragen aan partijen heeft en zo nodig een verschenen getuige hoort. Indien de inzet van het geschil een bestuurlijke boete behelst, komt de beboete natuurlijke of rechtspersoon een zwijgrecht toe en dient de rechter een cautie te geven alvorens zij de betreffende partij verhoort (art. 8:28a Awb).2 Voor de sluiting van het onderzoek ter zitting hebben partijen nog het laatste woord (art. 8:65 lid 2 Awb).3 De griffier maakt aantekening van het verhandelde ter zitting en zal in ieder geval indien hoger beroep wordt ingesteld van de zitting een proces-verbaal op dienen te maken, waaraan de ter zitting overgelegde pleitnotities kunnen worden gehecht (art. 8:61 Awb).4

Hiervoor gaf ik al aan dat het vooronderzoek — hoe lijdelijk de rechter zich daarin ook opstelt — het zwaartepunt vormde voor de rechterlijke toetsing. Dat is niet zo vreemd, daar het bestreden besluit centraal staat, terwijl het beroepschrift, danwel het aanvullend beroepschrift, de gronden van het beroep dient te bevatten. Het gaat in het bestuursprocesrecht dus voornamelijk om schriftelijke stukken en die behoren in het vooronderzoek ingediend te worden.5 Dit betekent niet per definitie dat geen of weinig betekenis toekomt aan het onderzoek ter zitting (Afdeling 8.2.5. Awb). In de eerste plaats leert de praktijk dat partijen ter zitting nog met nadere stukken aankomen. De ervaring leert dat eisende partijen en hun advocaten vaak veronderstellen dat juist de zitting het zwaartepunt vormt.6 Zij menen dan ook vaak dat ter zitting de hele voorgeschiedenis en alle argumenten en het bewijs nog een keer de revue dienen te passeren en dat daarbij ook ruimte moet zijn voor het eerst ter zitting overleggen van nieuwe stukken en het aanbieden van bewijs door bijvoorbeeld getuigenverhoor. Waar stukken nog wel eens op de valreep worden toegelaten (zie hiervoor), wordt een bewijsaanbod ter zitting bijna altijd van de hand gewezen. Als de rechter een dergelijk bewijsaanbod eerst ter zitting al niet reeds als tardief, want in strijd met een behoorlijke procesorde, afwijst,7 dan leert de ervaring dat de rechter vaak van oordeel is dat een nader getuigenverhoor redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De wet voorziet er namelijk in dat de rechtbank ervan af kan zien om ook daadwerkelijk ter zitting meegebrachte getuigen en deskundigen te horen, indien zij van oordeel is dat het horen van een meegebrachte getuige redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak (art. 8:63 lid 2 Awb).8 In dit verband breng ik nog onder de aandacht dat waar de 'gewone' bestuursrechter eerder geneigd is gebruik te maken van die bevoegdheid,9 de Hoge Raad als belastingrechter juist de feitenrechter op de vingers tikt indien die een bewijsaanbod door middel van getuigenverhoor van de hand wijst.10 Naar het oordeel van de Hoge Raad, die van oudsher het belastingprocesrecht met een civielrechtelijke bril aanschouwt, kan de feitenrechter bijna nimmer een dergelijk bewijsaanbod passeren. Een en ander zal wellicht ten dele zijn te verklaren door de toch wel veel op overleg — zonet consensus11- tussen partijen berustende belastingpraktijk waar ook ruimhartiger door de rechtspraak om wordt gegaan met het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel.12 Indien de rechter het horen van getuigen niet echt nodig acht kan ook worden volstaan met het horen van de getuigen als informanten.13 In het proces-verbaal kan diens verklaring dan kort worden samengevat. Bijkomend voordeel is dat in dat geval geen overeenkomstige toepassing aan art. 8:63 lid 1 Awb in verbinding met art. 179 lid 1 Rv (het horen van getuigen buiten elkaars aanwezigheid) gegeven hoeft te worden. Gelet op het vorenstaande zal het niet verbazen dat de bestuursrechter eigenlijk nimmer gebruikt maakt van zijn bevoegdheid een getuige op te roepen (art. 8:33, 8:60 en 8:63 lid 3 Awb).14 Als hier al een vergelijking kan worden gemaakt met het strafrecht zou kunnen worden gesteld dat de bestuursrechter ter zake van het horen van getuigen neigt naar het noodzakelijkheidscriterium, dit met uitzondering van de belastingrechter, die meer lijkt uit te gaan van het verdedigingscriterium.15

Met betrekking tot het horen van getuigen kan ten slotte nog worden gewezen op een uitspraak van de Hoge Raad waarin hij oordeelde dat de belanghebbende vragen moet kunnen stellen aan een getuige die een belastende verklaring ter zitting aflegt.

De Commissie Evaluatie Awb III heeft overwogen dat uit het onderzoek naar de feitenvaststelling in beroep naar voren komt dat partijen nogal eens verrast worden door een uitspraak van de rechter waaruit blijkt dat zij bepaalde feiten aannemelijk hadden moeten maken. De Commissie meent met de onderzoekers dat dit zoveel mogelijk moet worden voorkomen door belanghebbenden op passende wijze voor te lichten over de bewijslast die op hen rust. Nu de eerste verantwoordelijkheid voor de vaststelling van de feiten bij het bestuur ligt en de bestuursrechter zich in beroep ook baseert op de in de bestuurlijke fase bestaande bewijslastverdeling (art. 3:2 en 4:2 lid 2 Awb) ligt het volgens de Commissie in de rede dat een voorlichtende taak toekomt aan het bestuur.17 Het bestuur dient belanghebbenden aldus in een zo vroeg mogelijk stadium voor te lichten over hun verplichtingen op het gebied van de verzameling en vaststelling van voor het besluit relevante feiten. Deze voorlichtingsplicht volgt volgens de Commissie rechtstreeks uit art. 3:2 Awb.18 Indien echter wordt uitgegaan van een eigen verantwoordelijkheid van de rechter voor materiële waarheidsvinding, gekoppeld aan de notie dat in de rechterlijke fase een onmiddellijke bewijsdiscussie dient plaats te hebben, zal ook een meer sturende rol van de bestuursrechter mogen worden verwacht. Volgens Schlbssels is het niet zozeer een gemis aan gecodificeerd materieel bewijsrecht in hoofdstuk 8 Awb dat de burger hier opbreekt, maar vooral het gemis aan rechterlijke regie ter zake van hetgeen van partijen mag worden verwacht in de bewijsvoering, in welk verband de mogelijkheid tot het geven van een bewijsopdracht hem gewenst voorkomt, alsmede de invoering van een verplichting voor de rechter om de bewijswaardering te motiveren.19 De gewenste voorlichting door de rechter zou met een zogenoemde regiezitting (de comparitie: art. 8:48 Awb) kunnen worden ondervangen.20 Het grote nadeel van het invoeren van de regiezitting vormt echter het beslag op zittingscapaciteit dat daarmee zal zijn gemoeid. In die zaken waarin eerst ter zitting blijkt dat er nog belangrijke vragen open liggen, dat is zeker niet in het merendeel van de zaken het geval, kan ook voor schorsing of nadien heropening worden geopteerd. Zelf ben ik ervan overtuigd dat ook bij een ruimhartige inzet van de schorsings- en heropeningsbevoegdheid meer efficiëntie kan worden betracht dan met de zogenoemde regiezitting.21

Indien de rechter meent dat de stukken onvoldoende duidelijkheid verschaffen omtrent de juistheid van een stelling van de belanghebbende en het bestuur geeft geen gevolg aan een oproep ter zitting te verschijnen, zal de rechter hieruit de gevolgtrekking maken dat de stellingen van de wederpartij niet zijn weersproken (art. 8:31 Awb).22

De zitting dient vanuit de perceptie van de rechter, waarmee ik doel op de inhoudelijke afdoening van de zaak, vooral om partijen eventueel nadere vragen te kunnen stellen omtrent onderbelicht gebleven punten. Het komt dan ook regelmatig voor dat de rechter of de leden van de meervoudige kamer eerst naar aanleiding van de zitting tot een afgerond oordeel komen, dit nog los van het feit dat het `raadkameren' uiteraard pas na de sluiting van het onderzoek ter zitting plaatsheeft. Voor de zitting is de wedstrijd dus niet reeds gelopen. Hoe dan ook: een zitting draagt bij aan de beoogde openbaarheid van rechtspraak. Het houden van een openbare zitting — dat is ingevolge art. 8:62 Awb de hoofdregel — draagt onmiskenbaar bij aan de legitimiteit van de rechtspraak. Niet alleen zal de belanghebbende die zijn day in court23heeft — dat is het geval indien de rechter ter zitting zijn argumenten in ieder geval nog eens aanhoort — wellicht sneller tot acceptatie van een rechterlijk oordeel komen, maar ook maakt een openbare zitting controle door het publiek, waaronder de (schrijvende) media, mogelijk.24 Dit laatste moet zeker niet onderschat worden, want de stukken waarop de rechtbank uitspraak doet zijn — zoals hiervoor is opgemerkt — niet openbaar. Een openbare zitting als uitgangspunt voor het bestuursproces is dan ook essentieel uit een oogpunt van democratische controle.25

Er zijn uitzonderingen op de openbaarheid van de zitting. De gronden voor het houden van de zitting achter gesloten deuren als bedoeld in art. 8:62 lid 2 Awb — die zijn bijna gelijkluidend aan de in art. 6 lid 1 EVRM genoemde gronden — doen zich zelden voor. Er zijn echter een aantal bijzondere wetten waarin is bepaald dat de zitting achter gesloten deuren plaatsvindt. In het belastingrecht is behandeling achter gesloten deuren de hoofdregel, boetezaken uitgezonderd (art. 27c AWR). Voorts kenden enige financiële toezichtswetten die zijn opgegaan in de Wft van oudsher behandeling achter gesloten deuren voor bepaalde besluiten. De criteria die destijds aan deze keuze van de wetgever om bepaalde zaken aan de openbaarhouding te onttrekken ten grondslag hebben gelegen zijn mij ontgaan. De Wft voorziet thans in een niet openbare zitting in de voorzieningensfeer tegen besluiten tot waarschuwing van het publiek tegen een overtreding en tot openbaarmaking van een last onder dwangsom of een boete. In boetezaken zag de rechtbank Rotterdam geen aanleiding te anticiperen op art. 1:101 Wft, omdat een openbare behandeling de hoofdregel moet zijn.26 Hoewel in de Wft geen onderscheid wordt gemaakt tussen het sanctiebesluit en de beslissing om de sanctie openbaar te maken voordat het sanctiebesluit zelf onherroepelijk is, moet het besluit van de toezichthouder (AFM of DNB) een boete te publiceren worden beschouwd als een zelfstandige deelbeslissing inzake de boeteoplegging (art. 1:97, 1:101 en 1:110 Wft).27 Het stelsel brengt echter met zich dat dan ook in de hoofdzaak het bezwaar niet in het openbaar wordt behandeld en het beroep tegen de boeteoplegging zelf achter gesloten deuren plaats moet hebben. Dit doet een afbreuk aan de openbaarheid van de rechtspraak en verhoudt zich niet goed tot de procesgang in andere boetezaken binnen en buiten de Wft.

Daarnaast heeft in een zeer groot aantal gevallen helemaal geen zitting plaats. Zoals ik al aangaf is het (veelal uitsluitend schriftelijke) vooronderzoek het zwaartepunt voor de rechterlijke toetsing. Indien de rechtbank meent dat een zitting niets meer kan bijdragen aan de afdoening van de zaak kan zij op grond van art. 8:57 Awb partijen vragen om toestemming voor het achterwege laten van een onderzoek ter zitting. Indien partijen die toestemming verlenen sluit de rechtbank het onderzoek. Bedacht moet worden dat de appelrechter streng toezicht houdt op de juiste toepassing van art. 8:57 Awb door de rechtbanken.28 De toestemming moet echt zijn gegeven na de indiening en doorzending van het laatste stuk waarop de rechtbank uitspraak doet.29 Het verzoek aan partijen om af te zien van een (nadere) zitting komt overigens vaker voor indien reeds een zitting heeft plaatsgehad. Indien de rechtbank het onderzoek ter zitting schorst (art. 8:64 lid 1 Awb) opdat partijen nog nadere stukken indienen, dan kan zij na kennisneming van die stukken en van de eventuele schriftelijke reactie daarop van de wederpartij op grond van art. 8:64 lid 5 Awb afzien van een nadere zitting indien partijen daar toestemming voor verlenen.30 Ook kan na sluiting van het onderzoek ter zitting een nieuw toegezonden stuk of een bij de rechtbank zelf opgekomen vraag aanleiding geven voor heropening van het onderzoek (art. 8:68 Awb). Daartoe zal het gerecht een schriftelijke tussenbeslissing moeten nemen.31 In elk geval kan na sluiting van het onderzoek geen nieuw stuk worden meegenomen in de beoordeling zonder dat het onderzoek eerst is heropend.32 Na heropening van het vooronderzoek geldt weer de verplichting om een nieuwe zitting te houden, tenzij partijen op de voet van art. 8:57 Awb toestemming geven.33

Het merendeel van de zaken waarin een zitting achterwege blijft vormt de zaken die worden afgedaan via de zogenoemde vereenvoudigde afdoening: art. 8:54 Awb. Ongeveer een kwart van het aantal zaken wordt in eerste aanleg op deze wijze afgedaan. Ook in appel kan toepassing worden gegeven aan die bepaling (zie bijvoorbeeld art. 39 lid 1 Wet op de Raad van State). Het gaat hier om de zogenoemde kennelijk-heden (zie ook hiervoor art. 7:3 Awb, het afzien van een hoorzitting in bezwaar). Veelal gaat het hier om een kennelijk niet-ontvankelijk beroep wegens het niet betalen van griffierecht, wegens een niet verschoonbaar te laat beroep of wegens het niet tijdig wegnemen van een herstelbaar verzuim. Ook kan het gaan om een kennelijke gegrondheid. Te denken valt hier vooral aan een onrechtmatige beslissing op bezwaar, omdat het bestuur heeft miskend dat het bezwaar niet-ontvankelijk was, bijvoorbeeld wegens niet verschoonbare termijnoverschrijding bij de indiening van het bezwaarschrift, het ontbreken van een primair besluit of het ontbreken van rechtreeks belang. De rechtbank zal dan via de vereenvoudigde afdoening toepassing kunnen geven aan art. 8:72 lid 4 Awb door het bezwaar alsnog niet-ontvankelijk te verklaren. Ook beroepen tegen niet-tijdig beslissen (art. 6:2, onderdeel b, Awb) worden zoveel mogelijk zonder zitting afgedaan (art. 8:55b Awb). Tegen de uitspraak die tot stand komt op basis van deze vereenvoudigde afdoening (art. 8:54 Awb) staat verzet open bij de rechtbank die de uitspraak deed (art. 8:55 lid 1 Awb). Het betreft dus een soort intern appel. Het lid of de kamer die de uitspraak deed waartegen het verzet zich richt zal zich overigens niet over het verzet buigen, dat doen andere rechters binnen die rechtbank, zo volgt uit art. 8:54 lid 4 Awb). Er geldt in verzet enkel de verplichting een zitting te beleggen teneinde de indiener van het verzet te horen, indien de indiener van het verzetschrift daarom heeft verzocht (art. 8:55 lid 3 Awb). Indien de rechtbank van oordeel is dat het verzet gegrond is dan geldt die verplichting niet. Niettemin is de rechtbank bevoegd om ook buiten de gevallen dat door de indiener is verzocht te worden gehoord, de indiener voor een zitting uit te nodigen.

Indien het verzet gegrond wordt verklaard vervalt de uitspraak waartegen verzet was gedaan en wordt het onderzoek voortgezet in de stand waarin het zich bevond. Er zal dan na sluiting van het vooronderzoek alsnog een zitting plaatsvinden, waarna het betreffende gerecht een uitspraak doet. Indien het verzet niet-ontvankelijk of ongegrond wordt verklaard blijft de uitspraak waartegen het verzet is gericht in stand (art. 8:55 lid 6 Awb). Het is dan einde oefening: er staat tegen onder meer de uitspraken als bedoeld in art. 8:54 en 8:55 Awb geen appel open, zo volgt uit art. 37 lid 2 Wet op de Raad van State, art. 18 lid 2 Beroepswet en art. 20 lid 3 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie. Een uitzondering hierop vormt de belastingrechtspraak. Wellicht omdat in het belastingrecht, naast twee feiteninstanties, ook over de hele linie de Hoge Raad als cassatierechter bevoegd is, heeft de wetgever er voor gekozen om tegen de verzetuitspraak cassatie open te stellen (art. 28 lid 2 AWR). In de rest van het bestuursrecht geldt zoals gezegd een appelverbod. Soms wordt het appelverbod tegen verzetuitspraken doorbroken. Er moet dan in de verzetsprocedure sprake zijn geweest van een evidente schending van een behoorlijke procesorde dan wel van fundamentele rechtsbeginselen die een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM waarborgen door de rechtbank.34 Het ten onrechte niet toepassen van de art. 6:19 of 6:20 Awb35 en het afdoen van verzet door dezelfde rechter als de rechter die de uitspraak heeft gewezen waartegen het verzet zich richtte36 leveren bijvoorbeeld een dergelijke schending op. De Hoge Raad en de Centrale Raad van Beroep menen voorts dat sprake is van een schending van art. 6 EVRM, indien bij een boetezaak de opposant in het verzet niet uitdrukkelijk door de rechtbank zelf is uitgenodigd zijn verzet toe te lichten op een zitting.37Art. 8:55 lid 3, laatste volzin, Awb, dat bepaalt dat de rechtbank indien de indiener van het verzetschrift daarom niet heeft gevraagd, hem in de gelegenheid kan stellen op een zitting te worden gehoord, verwordt daarmee tot een hoorplicht in boetezaken (voor zover het verzet niet gegrond wordt verklaard). Gelet op Jussila38 vraag ik me af of deze hoorplicht in verzetzaken waarin een boete voorligt nog wel zo absoluut gesteld kan worden.39 Een ander, wellicht meer zwaarwegend probleem dat aan de vereenvoudigde afdoening in boetezaken hangt is dat art. 14 lid 5 IVBPR het recht op hoger beroep voorschrijft.40 Bij boetezaken kan al met al dan ook worden geconcludeerd dat voorzichtigheid geboden is bij het toepassen van art. 8:54 Awb.