De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board (VDHI nr. 168) 2020/VII.3.5.3:VII.3.5.3 De norm van art. 2:139/249 BW

De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board (VDHI nr. 168) 2020/VII.3.5.3

VII.3.5.3 De norm van art. 2:139/249 BW

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Art. 2:139 en 2:249 BW zijn niet identiek. Art. 2:139 BW rept slechts van ‘bekend gemaakte’ tussentijdse cijfers. In het equivalent voor de BV slaan de woorden ‘voor zover deze bekend zijn gemaakt’ niet alleen terug op de tussentijdse cijfers, maar ook op de jaarrekening en het bestuursverslag. De literatuur kent aan het summiere verschil in de redactie van de bepalingen evenwel geen betekenis toe.1 Zowel bij NV’s als bij BV’s gaat het derhalve om schade die derden hebben geleden als gevolg van een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap door de jaarrekening, tussentijdse cijfers of het bestuursverslag, voor zover deze bekend zijn gemaakt.

Voor aansprakelijkheid is vereist dat de jaarrekening, de tussentijdse cijfers of het bestuursverslag een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap geven. Het is zaak te bezien wanneer daarvan sprake is. Uit de zeldzame rechtspraak valt dit niet te destilleren.2 Ook de wetsgeschiedenis biedt weinig houvast. Uit de toelichting bij art. 49b (oud) WvK, de voorloper van art. 2:139 BW, volgt dat het moet gaan om een ‘culpose onwaarheid’.3 De toelichting uit 1980 gaat nog een stap verder. Daarin wordt gesproken van een ‘welbewuste scheve voorstelling’.4

In de literatuur is regelmatig getracht het aansprakelijkheidscriterium van art. 2:139/249 BW nader in te kleuren. Het beeld komt naar voren dat van een ‘misleidende voorstelling’ sprake is indien de stukken of cijfers een verdraaid beeld van de toestand van de vennootschap geven.5 Dat kan zowel een te gunstig als een te ongunstig beeld zijn.6 Bij de beoordeling komt betekenis toe aan de normen uit het jaarrekeningenrecht.7 Geven de stukken of cijfers een verdraaid beeld van de toestand van de vennootschap, dan wordt verwijtbaarheid aangenomen.8 De eisende partij hoeft derhalve niet te stellen en bewijzen dat de bestuurders verwijtbaar hebben gehandeld. De schuld is bij de misleiding ingebakken. Opzet tot misleiding is voor het vestigen van aansprakelijkheid niet vereist.9 Met Van Ginneken meen ik dan ook dat van misleiding als bedoeld in art. 2:139/249 BW ook sprake kan zijn indien de stukken of cijfers niet ‘welbewust’ een scheve voorstelling van zaken geven.10

Zijn de bestuurders zonder meer hoofdelijk aansprakelijk indien de stukken of cijfers een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap geven? Mijn antwoord luidt neen. Daarvoor is vereist dat de schade van de derde het gevolg is van de misleiding. Met andere woorden: de eisende partij moet aantonen dat er een causaal verband bestaat tussen de schade en de misleiding.11

Uit het voorgaande volgt dat het aansprakelijkheidscriterium niet is gekoppeld aan de handelwijze van de bestuurders.12 Art. 2:139/249 BW draait de bewijslast met betrekking tot de schuldvraag om. Staat vast dat de jaarrekening, de tussentijdse cijfers of het bestuursverslag een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap geven, dan wordt verwijtbaarheid verondersteld.13 De niet-uitvoerende bestuurder ‘hangt’ zodra de eisende partij aantoont dat er oorzakelijk verband bestaat tussen de misleidende voorstelling en de door hem geleden schade. Deze regel leidt slechts uitzondering indien de niet-uitvoerende bestuurder kan aantonen dat hem persoonlijk geen verwijt treft.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.