VII.3.4.5.c Niet nalatig in het treffen van maatregelen

Slaagt de niet-uitvoerende bestuurder er in aan te tonen dat hem geen verwijt treft, dan is hij er nog niet. De niet-uitvoerende bestuurder gaat slechts vrijuit indien hij vervolgens aantoont dat hij, zodra hij van de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling op de hoogte geraakte, niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. De vraag rijst of met de bijzondere positie van de niet-uitvoerende bestuurder ook in het kader van de tweede eis voor disculpatie rekening kan worden gehouden.

Wederom meen ik dat van de niet-uitvoerende bestuurder die geen wetenschap had en behoorde te hebben van de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, geen actief ingrijpen kan en mag worden verlangd.1 Zie hierover uitvoerig § VII.3.2.5.c. Ik voeg daaraan toe dat de niet-uitvoerende bestuurder in beginsel mag afgaan op de verklaring van de uitvoerende bestuurder(s) dat de administratie- of publicatieplicht is nageleefd. Hij behoeft mijns inziens niet buiten de taakbelaste bestuurder om de boekhouding en het handelsregister te controleren zonder dat daartoe een aanleiding bestaat.2

Wist of behoorde de niet-uitvoerende bestuurder te weten dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervulde, dan ontkomt hij slechts aan aansprakelijkheid indien hij slagvaardig heeft opgetreden ter afwending of beperking van de schadelijke gevolgen ter zake. Zoals hiervoor vermeld, rust op de niet-uitvoerende bestuurder geen resultaatsverplichting. Hij behoort een inspanning te hebben geleverd die, gelet op de omstandigheden van het geval, te vergen was. Heeft hij de redelijkerwijs vereiste schadeafwendende of -beperkende maatregelen getroffen, dan pleit dit hem vrij. Zo niet, dan is en blijft hij aansprakelijk.3 Voor een antwoord op de vraag welke maatregelen van de niet-uitvoerende bestuurder kunnen worden verlangd, verwijs ik naar § VII.3.2.5.c.

In het kader van art. 2:138/248 lid 3 BW is het nog relevant te bezien of de niet-uitvoerende bestuurder zelf tot het voeren van een deugdelijke boekhouding of tot openbaarmaking van de jaarrekening moet overgaan wanneer hij constateert dat een medebestuurder in de nakoming van die verplichtingen tekortschiet. De Groot meent dat dit het geval is.4 Ter onderbouwing van zijn standpunt wijst hij op de opmerking van de minister dat de niet-uitvoerende bestuurder die waarneemt dat een medebestuurder zijn taak onbehoorlijk dreigt te vervullen, de taak van de dreigend tekortschietende bestuurder behoort over te nemen.5 Zo ver zou ik niet willen gaan. Op de vraag of de niet-uitvoerende bestuurder zelf aan de administratie- of publicatieplicht moet voldoen, bestaat volgens mij geen pasklaar antwoord. Hoe ver de ingrijpplicht van de niet-uitvoerende bestuurder reikt, is mijns inziens afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.

Ligt de vastgestelde jaarrekening klaar om gedeponeerd te worden, dan kan ik me indenken dat de niet-uitvoerende bestuurder tot deponering van de jaarrekening behoort over te gaan.6 Het deponeren van de jaarrekening is immers een eenvoudige handeling die iedere bestuurder zou moeten kunnen verrichten.7 Is de jaarrekening niet opgemaakt of is de administratie een puinhoop, dan liggen de kaarten anders. De niet-uitvoerende bestuurder kan de jaarrekening volgens mij niet zelfstandig opmaken, aangezien het opmaken van de jaarrekening bij bestuursbesluit behoort te geschieden.8 In navolging van Bulten meen ik dat van de niet-uitvoerende bestuurder evenmin mag worden verwacht dat hij zelf tot het voeren van een deugdelijke administratie overgaat.9 De gemiddelde niet-uitvoerende bestuurder kán dat simpelweg niet.10 Ik kan me daarom goed voorstellen dat de niet-uitvoerende bestuurder in deze gevallen kan volstaan met het aanspreken van de uitvoerende bestuurder en het informeren van zijn medebestuurders over de dreigende schending van de administratie- of publicatieplicht. Zoals ik hiervoor al schreef, kan het bestuur vervolgens actie ondernemen. Het bestuur kan bijvoorbeeld besluiten de dreigend tekortschietende bestuurder te schorsen11 en zijn taak aan een andere uitvoerende bestuurder toe te bedelen.12

Ook in verband met de tweede voorwaarde voor disculpatie behoort mijns inziens dus rekening te worden houden met de bijzondere positie van de niet-uitvoerende bestuurder. Van een niet-uitvoerend bestuurder kan en mag mijns inziens niet hetzelfde worden verlangd als van een uitvoerend bestuurder.