2.2.1.1 Criteria voor het gedragingsbegrip

Nu het gedragingsbegrip moet kunnen fungeren als kritische toetssteen voor bepaalde strafbaarstellingen, kan de liberaal ter invulling van dat begrip niet volstaan met een verwijzing naar bestaande strafbare gedragingen, maar moet het gedragingsbegrip een materiële, het positieve recht overstijgende, invulling krijgen. De rol van de gedraging wordt daarbij zichtbaar in de verhouding tussen de diverse beginselen. Zoals gezegd vormt ieder beginsel vanuit liberaal perspectief een nadere inperking van overheidsmacht ten opzichte van alle voorgaande beginselen. Vanuit liberaal oogpunt is de gedraging daarom primair de schakel tussen schuld en schade, immers: nulla iniuria sine actione en nulla actio sine culpa. Kenmerkend aan de gedraging is daarmee dat zij enerzijds een causale keten in het leven roept die tot schadelijke gevolgen leidt en anderzijds dat de dader daar controle over heeft.1 De gedraging is dan grofweg te definiëren als een voor menselijke beheersing vatbare verandering van de fysieke werkelijkheid.2 Die definitie bestaat dus – in navolging van de twee Latijnse adagia – uit twee vereisten: causaliteit en controle.

Het eerste vereiste – causaliteit – verbindt de gedraging via het schadebeginsel aan het materiële wederrechtelijkheidsbeginsel (daarover hoofdstuk 3): een strafrechtelijk relevante gedraging moet schade (gaan) veroorzaken.3 Het causaliteitsvereiste voorkomt dat een tamelijk willekeurige, alledaagse gedraging, gekoppeld aan een bepaalde intentie, zou kunnen volstaan voor strafbaarheid; de gedraging moet in (causaal) verband staan met het voltooide grondfeit.4 Het gedragingsbegrip perkt daarnaast staatsmacht in door – in ieder geval in theorie – zowel de wetgever als het openbaar ministerie met een behoorlijke bewijslast op te zadelen. De dader behoort namelijk vrijuit te gaan als niet kan worden vastgesteld dat het schadelijke gevolg uiteindelijk door zijn gedraging is veroorzaakt, of, anders gezegd, terug is te leiden tot zijn gedraging.5 Alleen als dat het geval is, kan de gedraging vanuit liberaal oogpunt (mede gelet op het in §3.2 nog te bespreken schadebeginsel) redengevend zijn voor de strafbaarstelling. Tot slot beoogt het causaliteitsvereiste de grondslag voor aansprakelijkheid zo objectief mogelijk waarneembaar en relatief eenvoudig controleerbaar te maken, wat zowel de rechtsgelijkheid als de rechtszekerheid dient.6

Het tweede vereiste – controle – vloeit voort uit het reeds genoemde adagium nulla actio sine culpa. De gedachte dat mensen enkel strafrechtelijk aansprakelijk mogen worden gehouden voor gedragingen waar ze daadwerkelijk controle over hadden, hangt volgens Yoon samen met de bescherming van de menselijke waardigheid en brengt tevens het belang van autonomie en keuzevrijheid tot uitdrukking.7 Het controlevereiste garandeert dat de burger de mogelijkheid heeft de gedraging niet te verrichten en zo zeggenschap heeft over de vervulling van de voorwaarden waaronder aansprakelijkheid intreedt.8 Alleen als een burger een gedraging verricht die hij ook niet zou kunnen verrichten, kan die gedraging immers als lichamelijke manifestatie van een keuze worden beschouwd.9 Uiteindelijk is het dan van zijn eigen keuze afhankelijk of hij binnen het bereik van overheidsbemoeienis komt. Om die reden kan ook niet van een gedraging worden gesproken bij bijvoorbeeld reflexbewegingen en ongelukken, bijvoorbeeld als iemand door een derde wordt geduwd, struikelt en daardoor schade veroorzaakt.10 Als iemand niet anders kon dan een bepaalde gedraging verrichten, kan diegene niet strafrechtelijk aansprakelijk zijn.11 Ook dat perkt de macht van de overheid in, zij het dat voor veruit de meeste gedragingen zal gelden dat de actor er controle over had.12

Hoewel controle is vereist om van een strafrechtelijk relevante gedraging te kunnen spreken, behoort het controleprincipe mijns inziens strikt genomen niet tot het daadstrafrechtbeginsel. Dat blijkt impliciet al nu het controleprincipe hiervoor in §1.2.1 in een los adagium is ondergebracht (nulla actio sine culpa). Mijns inziens kan het controleprincipe beter worden gezien als onderdeel van (de liberale invulling van) het schuldbeginsel, dat hier verder buiten beschouwing blijft.13 Dat is mijns inziens dogmatisch zuiverder, omdat daarmee de objectieve en subjectieve zijde van het delict zoveel mogelijk van elkaar gescheiden blijven, en is bovendien in het kader van dit boek onproblematisch, nu in de literatuur over voorfasedelicten een gebrek aan controle over de strafbare gedraging doorgaans niet als probleempunt wordt aangevoerd. Als gevolg van die keuze blijft de toetsing van (de liberale invulling van) het daadstrafrechtbeginsel hier beperkt tot het eerste criterium: het causaliteitsleerstuk.14

Om van een strafrechtelijk relevante gedraging in de zin van het daadstrafrechtbeginsel te spreken, moet een gedraging dus een verandering in de buitenwereld teweegbrengen; een gevolg veroorzaken.15 Dat sluit ook aan bij de idee van vergelding van individuele schuld en de lex talionis: waar geen leed is veroorzaakt, is in beginsel ook geen plaats voor leedtoevoeging door de overheid.16 In zijn meest strikte vorm biedt het liberale daadstrafrechtbeginsel daarom enkel ruimte voor krenkingsdelicten.17 Dat staat natuurlijk op gespannen voet met de idee van strafbaarheid in de voorfase.18 Het klassieke strafrecht is naar zijn aard reactief en stelt inderdaad de krenking van bepaalde rechtsgoederen (en daarmee gevolgen) centraal.19 In de voorfase bestaat echter juist géén causaal verband tussen de gedraging en een (beoogd) gevolg en het blijft zelfs onzeker of dat verband ooit zal ontstaan; dat is immers mede afhankelijk van de keuzes die de actor nog zal maken.20 Dat maakt dat er maar weinig plaats lijkt voor strafbaarstellingen in de voorfase.21

Groenhuijsen wijst er echter terecht op dat Mill in zijn boek On Liberty ook gevaar voor schade de revue laat passeren.22 Inderdaad stelt Mill dat de staat niet inactief hoeft te blijven en bevoegd is in te grijpen indien iemand evident bezig is met de voorbereiding van een strafbaar feit.23 De vraag is echter wat Mill hier onder ‘ingrijpen’ verstaat. Om schadelijke gevolgen te voorkomen, is het niet per se noodzakelijk om deze te bestraffen. De staat kan gedrag ook op andere manieren reguleren en voorkomen.24 Mols en De Roos pleiten bijvoorbeeld voor meer waardering voor het stukmaken van zaken.25 Op die manier worden immers schade en letsel voorkomen, zonder dat gedrag vroeg in de voorfase hoeft te worden bestraft en vrijheden van burgers hoeven te worden ingeperkt. Het stukmaken van een zaak in de voorfase lijkt mij vanuit liberaal oogpunt niet zo problematisch, maar de vraag die hier centraal staat is of de overheid ook bevoegd moet zijn de aspirant-crimineel te bestraffen. Voor dat laatste vind ik bij Mill, in ieder geval in de passage waar Groenhuijsen zijn betoog op baseert, geen steun.26

Afhankelijk van de vraag wanneer van een ‘gevolg’ kan worden gesproken, is het overigens ook weer niet zo dat binnen deze strikte leer nooit aansprakelijkheid kan bestaan voor feiten die (in ieder geval naar normaal taalgebruik) als ‘poging’ kunnen worden gekwalificeerd. Denk aan de winkeldief die een fles wijn in zijn jas verbergt, maar nog voordat hij de kassa voorbij kan lopen wordt betrapt. Juridisch gezien is hier – als gevolg van de apprehensieleer – sprake van een voltooide diefstal, maar in het algemeen taalgebruik zal vermoedelijk eerder worden gesproken van een poging tot diefstal. De dief heeft zijn doel immers niet bereikt.27 In vergelijkbare zin is het Angelsaksische burglary – het binnendringen van een woning met de intentie om bijvoorbeeld diefstal te plegen – juridisch gezien een voltooid delict, maar zal in het dagelijks taalgebruik hoogstwaarschijnlijk van een poging worden gesproken indien de dader de woning weer verlaat zonder iets te hebben weggenomen.28 En ook als een dader een poging doet om iemand te doden, maar per ongeluk een derde doodschiet, is juridisch sprake een voltooid delict (ten aanzien van die derde), maar kan evengoed van een poging ten aanzien van het eigenlijke doelwit worden gesproken.29 Zelfs met een zeer strikte invulling van het causaliteitsvereiste is er, via de formulering van de delictsomschrijving, dus nog enige ruimte voor strafbaarheid van wat de ‘voorfase’ kan worden genoemd.