11.2.10 Internationaal privaatrechtelijke aspecten

In hfdst. 10 behandel ik, zowel voor wat betreft de rompovereenkomst als voor wat betreft de precontractuele fase, de vraag naar het op een verbintenis uit ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen toepasselijke recht en de problematiek voor wat betreft de alternatief bevoegde rechter die kennis kan nemen van een op het toepasselijke recht geënte vordering uit ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen. Beide problemen worden geplaatst zowel in het licht van de Rome I-Verordening als in dat van de Rome II-Verordening, respectievelijk de opvolgens van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad en het Europees Overeenkomstenverdrag.

Ik stel met betrekking tot zowel vorderingen uit afgebroken onderhandelingen die voortvloeien uit een rompovereenkomst (contractuele verplichtingen derhalve) als met betrekking tot vorderingen die voortvloeien uit afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase, vast dat daarop van toepassing is art. 12 Rome II. Dit artikel bepaalt dat de niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst, ongeacht of de overeenkomst al dan niet daadwerkelijk is gesloten, wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op de overeenkomst of dat op de overeenkomst van toepassing zou zijn geweest indien zij was gesloten. Aldus de hoofdregel van het eerste lid van art. 12. Wat daarbij allereerst opvalt, is dat de Europese wetgever met zoveel woorden spreekt over een niet-contractuele verbintenis en daarmee een duidelijke keuze heeft gemaakt voor wat betreft de grondslag voor een afspraak uit afgebroken onderhandelingen. De consequentie daarvan, in het licht van een verdragsautonome uitleg binnen de Europese Unie, is onder meer, gezien ook de op grond van de preambule bestaande verbondenheid met de EEX-Vo, dat de alternatieve bevoegdheid onder de EEX-Vo louter gestoeld zou kunnen worden op art. 5 lid 3 dat bepaalt dat alternatief bevoegd is het gerecht van de plaats waar het schade-brengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen.

Art. 12 Rome II roept evenwel ook een aantal vragen en onzekerheden op. Allereerst rijst de vraag waarop de Europese wetgever het oog heeft gehad bij niet-contractuele verbintenissen indien de overeenkomst waarover werd onderhandeld wél tot stand komt. Ik veronderstel dat de Europese wetgever hier het oog heeft gehad op de situatie dat, nadat de overeenkomst waarover werd onderhandeld tot stand is gekomen, de ene partij tot de ontdekking komt dat in de precontractuele fase onoorbaar is gehandeld. Zulks bijvoorbeeld doordat van de zijde van een inkopende partij de prijs is gedrukt door te refereren aan andere, goedkopere maar achteraf niet bestaande aanbiedingen van derden. Dit is echter gissen.

Een andere vraag die rijst, is in hoeverre een vordering die strekt tot het verkrijgen van vergoeding van in het onderhandelingstraject gemaakte kosten eveneens geacht moet worden te worden bestreken door art. 12. Uit hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt, volgt dat een vordering tot vergoeding van in het kader van onderhandelingen gemaakte kosten, in de meeste gevallen gezien moet worden als een vordering met een delictuele grondslag (afgezien van de uitzonderlijke situaties dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling). In zoverre is dus wel sprake van een niet-contractuele verbintenis, maar kan gesteld worden dat zij voortvloeit uit de onderhandelingen? Naar ik meen valt een dergelijke vordering wel degelijk onder art. 12 Rome II; doorgaans zal er immers wel degelijk een voldoende samenhang zijn tussen de gemaakte kosten waarvan vergoeding wordt gevorderd en, minst genomen, de intentie om te gaan onderhandelen.

Een andere interessante vraag die door art. 12 Rome II wordt opgeworpen is die naar de omstandigheden waaronder men toekomt aan lid 2 van dit artikel. M.i. komt men daar slechts aan toe in het geval tussen partijen over het op de te sluiten overeenkomst toepasselijke recht is onderhandeld, maar daarover nog geen wilsovereenstemming is bereikt. Dat zal een situatie zijn die zich niet snel voordoet; rechtskeuzebedingen zullen doorgaans immers niet als de essentialia van de overeenkomst waarover wordt onderhandeld, worden beschouwd en vormen in de praktijk, zeker in gevallen waarin zonder juridische bijstand wordt onderhandeld, vaak het sluitstuk van commerciële contractsonderhandelingen.

Nog een andere vraag die ik opwerp in dit verband is de verhouding tussen art. 12 en art. 4 lid 3 Rome II, in welk laatste artikel is bepaald dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het in lid 1 en 2 van art. 4 bedoelde land, het recht van het andere land van toepassing is. Een voorwaarde is wel, om voor accessoire aanknoping in aanmerking te komen, dat er sprake is van een eerdere rechtsverhouding tussen betrokken partijen. In het kader van afgebroken onderhandelingen kan hier worden gedacht aan bijvoorbeeld een intentieverklaring. Niet zelden komt men in de praktijk echter de situatie tegen dat in een intentieverklaring een keuze voor het recht van een bepaald land wordt gemaakt terwijl het niet de bedoeling van partijen is om op de uiteindelijk te sluiten overeenkomst datzelfde recht van toepassing te verklaren. Ik meen dat in dergelijke situaties toepassing van de hoofdregel van art. 12 lid 1 eerder voor de hand ligt dan toepassing van de uitzondering van art. 4 lid 3 Rome II.

Tot slot, met betrekking tot art. 12 lid 2 Rome II meen ik dat de alternatieven genoemd onder sub a) tot en met sub c) alternatieven zijn die elkaar uitsluiten. Bij de alternatieve verwijzingsregels onder sub a) en sub b) kan dit tot complicaties leiden. Ik noem het voorbeeld dat onderhandeld wordt tussen twee in Nederland gevestigde multinationals op holdingniveau terwijl, juridisch bezien, één van de buitenlandse werkmaatschappijen daadwerkelijk als kopende vennootschap zal optreden. Dient nu een beroep te worden gedaan op art. 12 lid 2 sub a) of op art. 12 lid 2 sub b) Rome II? Op grond van art. 14 van de preambule dient primair aangeknoopt te worden bij het recht van het land van de plaats waar de directe schade zich heeft voorgedaan (lex loci damni). Het toepasselijk recht moet aldus worden bepaald volgens de plaats waar de schade zich voordoet, ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen, aldus art. 15 van de preambule. Of zou hier zelfs sub c) van art. 12 lid 2 toepassing moeten vinden? Ik kies voor dit laatste omdat dit het meeste recht doet aan de feitelijke situatie waarbij de overname op holdingniveau uiteindelijk een Nederlandse aangelegenheid is.

Niet alleen de vraag naar het toepasselijke recht levert problemen op. Ook die naar de alternatief bevoegde rechter doet dat. Het gaat hier om toepassing van de EEXVo, respectievelijk art. 6 Rv. De Hoge Raad heeft bepaald dat alternatief bevoegd is de rechter in de plaats waar — kort gezegd — de mededeling dat de onderhandelingen worden afgebroken, de teleurgestelde partij bereikt. Dit leidt naar mijn oordeel tot willekeur en onder omstandigheden zelfs tot forumshopping. Ik stel vast dat, welke genuanceerdere oplossing men ook zou willen nastreven om tot een alternatief bevoegd forum te komen, de uitkomst altijd in meer of mindere mate willekeurig zal zijn en zou dan derhalve ook, in navolging van enige lagere jurisprudentie, willen bepleiten dat voor dergelijke vorderingen uitsluitend de hoofdregel van art. 2 EEX-Vo kan worden gevolgd.