2.3.7 Het recht op nakoming in niet-westerse rechtsculturen

Het recht op nakoming geldt in de continentale rechtsstelsels als de primaire remedie, omdat het in verband wordt gebracht met het pacta sunt servanda-beginsel dat als een fundamenteel beginsel van het contractenrecht geldt.1 In niet-westerse stelsels, zoals het joodse en islamitische recht, alsmede in socialistische rechtsstelsels, speelt het recht op nakoming eveneens een belangrijke rol, zij het op grond van hele andere argumenten. Ter illustratie van het verschil in benaderingswijze stip ik in deze paragraaf de hoofdregels aan van het recht op nakoming in achtereenvolgens het joodse recht, het islamitische recht en het recht in China.

Het joodse recht kent niet het begrip 'contract' zoals dat wordt gehanteerd in de stelsels die op het Romeinse recht zijn gebaseerd.2 In het joodse recht zijn mondelinge beloftes als zodanig niet in rechte afdwingbaar (`dewarim be'alma'),3alwordt de schending van afspraken vanuit moreel oogpunt wel als afkeurenswaardig beschouwd in de relatie van de mens tot God.4 Indien een koper zich terugtrekt nadat hij de koopsom heeft betaald, gaat de joodse rechtbank zover dat het openlijk het gedrag van de koper veroordeelt of zelfs een vloek over de koper uitspreekt.5 Indien de koper nog niet heeft betaald en er ook nog geen formele daad van eigendomsoverdracht (`kinjan') heeft plaatsgevonden, gaat de joodse rechtbank6 echter minder ver. Galinsky beschrijft het joodse recht op dit punt als volgt:7

Indien de belofte echter vergezeld gaat van een formele handeling, `kinjan', heeft de overeenkomst bindende kracht.9 Een belofte heeft slechts juridische betekenis indien de intentie om gebonden te zijn, is bevestigd door een inian,:10

Bij koopcontracten leidt de `kinjan' zelfs tot eigendomsovergang. Weigering van de schuldenaar om tot bezitsverschaffing over te gaan nadat de `kinjan' heeft plaatsgevonden, wordt als een vorm van diefstal gezien. Indien de afspraak wordt vergezeld door een `kinjan', zal de rechter de schuldenaar dwingen na te komen.11

Dit geldt echter alleen voor verbintenissen om te geven. Verbintenissen die strekken tot het persoonlijk verrichten van een dienst, zoals de verplichting voor een werknemer om arbeid te verrichten, zijn in beginsel niet afdwingbaar door een veroordeling tot nakoming.12 Een uitzondering hierop wordt gemaakt als de niet-nakoming de belangen van velen raakt.13

In het Islamitische recht (de Sharia) wordt het recht op nakoming op een Koranvers gebaseerd:14

De passage uit de Koran `ufou bel u'qoud'15 verplicht moslims om contracten na te leven.16 Door moslimjuristen worden verschillende opvattingen verdedigd over het recht op nakoming. De eerste opvatting gaat ervan uit dat contractbreuk rechtstreeks in strijd is met islamitische gedragsregels en dus een zonde is.17 De islamitisch rechter dient volgens deze opvatting niet toe te staan dat de heiligheid van het contract wordt geschonden en zal daarom de niet-nakomende partij veroordelen om na te komen.18 De tweede opvatting gaat ervan uit dat een contractbreuk van een tussen particulieren gesloten contract alleen het persoonlijkheidsrecht van de schuldeiser schaadt.19 Volgens deze laatste groep juristen zal de schuldeiser in beginsel alleen een recht op ontbinding hebben.20 De rechter zal de schuldenaar alleen tot nakoming veroordelen, indien de schuldenaar door niet na te komen verplichtingen schendt jegens Allah of de moslimgemeenschap. In dat geval heeft de schuldeiser in principe de keuze welke remedie hij wenst in te roepen.21 Indien de schuldeiser echter voor nakoming kiest, is deze remedie onderworpen aan het beginsel van 'la darar'. Dit betekent, dat als gedwongen nakoming voor de schuldenaar een groter nadeel zou opleveren dan de niet-nakoming voor de schuldeiser, het recht op nakoming onredelijk is.22 Indien het afdwingen van nakoming tegen het beginsel van 'la darar' indruist, zal de islamitische rechter geen veroordeling tot nakoming uitspreken. In het geldende recht van veel Arabische landen is het recht op nakoming dan ook de primaire remedie, al zijn in de burgerlijk wetboeken van die landen uitzonderingen opgenomen die vergelijkbaar zijn met de beperking van het recht op nakoming in de `civil law' rechtsstelsels.23

In socialistische rechtsstelsels, zoals in China en de voormalige Sovjet Unie, ligt de nadruk eveneens op nakoming, maar om een heel andere reden dan in de religieuze stelsels. Het primaat van nakoming kan met name worden toegeschreven aan de staatsplannen die de naleving van contracten van een private aangelegenheid tot een staatsbelang maakt.24 Bejeski schrijft:25

In het geldende Chinese recht is evenwel een liberalisering zichtbaar ten aanzien van de onaantastbaarheid van het recht op nakoming.26 Het communistische ide

aal dat het recht op nakoming naar voren schuift, blijft echter doorwerken volgens zhang:27

Een tweede reden voor het primaat van nakoming in economieën met elementen van centrale planning is dat in deze stelsels een goed ontwikkelde markt vaak afwezig is. Door het ontbreken van een markt kan een schuldeiser zich met schadevergoeding geen alternatief verschaffen. De toegezegde prestaties hebben daarom vaak een uniek karakter en de schuldeiser kan alleen via een recht op nakoming zijn contractsdoel realiseren.28