9.3.1 De relativiteit en redelijke toerekening en hun overlap

812. Art. 6:163 BW bepaalt dat geen schadevergoedingsplicht bestaat indien de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. De Hoge Raad oordeelt sinds Duwbak Linda2 dat de relativiteitsleer van art. 6:163 BW inhoudt dat de geschonden norm moet strekken tot bescherming van de gelaedeerde, diens schade en de wijze van intreden van schade. De Hoge Raad ziet de relativiteit dus – in afwijking van de wettekst – als een positief aansprakelijkheidsvereiste.3 De literatuur neemt tot uitgangspunt dat de relativiteit van een geschreven norm moet worden vastgesteld door uitleg van de norm. De Hoge Raad hanteert daarnaast soms ook andere gezichtspunten, zoals het ‘secundaire daderschap’ van het overheidslichaam en de onbeperktheid van de groep gelaedeerden.4 Bij ongeschreven normen is relevant waartegen de norm in abstracto wil beschermen mede in het licht van de daarachter schuilgaande noties en beginselen.5 Bij rechtsinbreuken is de aard, inhoud en doel van het geschonden recht en een eventuele wettelijke uitwerking van het recht relevant.6

813. De redelijke toerekeningsleer van art. 6:98 BW houdt in dat alleen de schade voor vergoeding in aanmerking komt die mede in het licht van de aard van de aansprakelijkheid en de schade aan de schadeveroorzakende gebeurtenis kan worden toegerekend. Volgens de Hoge Raad moet die toerekening geschieden op basis van alle relevante omstandigheden van het geval. In de rechtspraak en literatuur wordt breed aanvaard dat daarvoor bijvoorbeeld de volgende gezichtspunten relevant zijn: de aard van de schade (letselschade, zaakschade, zuivere vermogensschade), de voorzienbaarheid en waarschijnlijkheid van het intreden daarvan, de aard en strekking van de geschonden norm, de verwijderdheid van de schade, de mate van schuld van de laedens en de draagplicht van partijen.7

814. Hoewel de relativiteit en redelijke toerekening dogmatisch van elkaar zijn gescheiden en eigen criteria kennen, overlappen zij in grote mate. Dat leidt weer in verschillende opzichten tot een onvoldoende consistent systeem. Ik licht dat toe.

815. Ten eerste vereist de door de Hoge Raad positief vormgegeven drieledige relativiteitsleer eigenlijk steeds al een volledige beantwoording van de vraag welke schade voor vergoeding in aanmerking komt. De leer vereist immers dat ter vestiging van aansprakelijkheid positief moet worden vastgesteld dat de norm strekt tot bescherming van zowel de gelaedeerde, de soort schade en de wijze waarop die schade is ingetreden. In die positieve benadering van de relativiteitsleer is volgens mij niet goed denkbaar waarom en hoe art. 6:98 BW nog een beperkende rol zou kunnen spelen. Als eenmaal is vastgesteld dat de geschonden norm wél strekt tot bescherming van de gelaedeerde, diens schade en de wijze waarop diens schade is intreden, overtuigt het mij niet te zeggen dat die schade desondanks niet toegerekend kan worden, bijvoorbeeld omdat deze in een te ver verwijderd verband staat of een onwaarschijnlijk gevolg was van de onrechtmatige daad.8 In de vaststelling dat de geschonden norm in de voornoemde drie opzichten beschermt, ligt namelijk logischerwijs besloten dat die schade ook voor vergoeding in aanmerking komt. Anders gezegd, in het gegeven dát de norm de gelaedeerde wil beschermen tegen diens schade en de wijze van intreden daarvan ligt logischerwijs besloten dat die schade niet te ver verwijderd is en niet relevant is dat die schade een onwaarschijnlijk gevolg was van de onrechtmatige daad.9

816. Ten tweede komt binnen art. 6:98 BW ook betekenis toe aan het doel en de strekking van de norm. Die bepalen mede of de schade toerekenbaar is. Het systeem vereist zo dus dat tweemaal getoetst wordt aan het doel en de strekking van de geschonden norm. Het is echter onduidelijk hoe de ene toets zich verhoudt tot de andere toets.10

817. De gedachtegang dat schade waartegen de norm wil beschermen toegerekend moet worden is te herkennen in sommige art. 6:98 BW-jurisprudentie van de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelt bijvoorbeeld bij schending van verkeers- of veiligheidsnomen soms dat als door de normschending een risico is geschapen dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt, in beginsel de ingetreden schade ex art. 6:98 BW toerekenbaar is.11 De verschillende art. 6:98 BW-omstandigheden hoeven dan kennelijk niet meer apart te worden gewogen. Bij verkeers- en veiligheidsnormen speelt bijvoorbeeld de waarschijnlijkheid of voorzienbaarheid van de (wijze van) intreden van de schade niet tot nauwelijks een rol. Dat is te begrijpen, omdat de geschonden verkeers- of veiligheidsnorm juist wil beschermen tegen dat vergrote gevaar en daarmee tegen het intreden van schade als gevolg van het intreden van dat gevaar.12

818. Ten derde stelt de positief vormgegeven relativiteitsleer, althans in twijfelgevallen, te hoge eisen aan het haar ter beschikking staande instrumentarium om de persoonlijke, zaaks- en ontstaansrelativiteit van de geschonden norm positief vast te stellen. Dat is het zichtbaarst bij de vaststelling van de relativiteit van een ongeschreven norm. Een wettekst of een parlementaire geschiedenis ontbreken. Men valt daarom terug op datgene waartegen de norm in abstracto wil beschermen alsmede de algemene noties en beginselen die achter de norm schuilgaan. Soms zal daaruit wel positief of juist negatief afgeleid kunnen worden dat de ongeschreven norm de gelaedeerde wel of niet beschermt tegen de geleden schade. Naar mate de zaak complexer wordt, ontbreken echter duidelijk aanwijsbare aanknopingspunten die daarover werkelijk informatie bieden. Wil het gevaarzettingsleerstuk bescherming bieden tegen schade als gevolg van een auto-ongeval dat weer het gevolg is van slechte beheersing van de pedalen vanwege een ingezwachtelde voet die zijn directe oorzaak vindt in een val in een kelderluik? Men heeft hier de neiging het drieledig relativiteitsvereiste stilzwijgend te laten varen en de vraag naar de vergoedbare schade even stilzwijgend integraal in de redelijke toerekening te stoppen.13

819. Bij wetsschendingen verlangt de relativiteitsleer dat via uitleg vastgesteld wordt of de norm voldoet aan de drieledige positieve relativiteitseis. In de literatuur wordt breed onderkend dat dit soms tot een vrijwel onmogelijke opgave leidt. Voor de wetgever was dit zelfs het belangrijkste argument om de relativiteitsleer negatief te formuleren. De wetgever kan nu eenmaal niet volledig voorzien welke personen zich op de norm zullen beroepen en welke schadetypen en wijze van schade-intreding zich als gevolg van een schending van een door hem opgestelde norm zullen of kunnen voordoen. De tekst van de wet of het systeem bieden evenmin steeds voldoende overtuigende aanknopingspunten om de relativiteit positief vast te stellen. Kortom, de klassieke rechtsvindingsinstrumenten schieten soms tekort. De Hoge Raad zoekt af en toe, mogelijk vanwege dat tekortschieten, andersoortige argumenten om de positieve drieledige relativiteit vast te stellen. Die argumenten zijn soms echter inwisselbaar en leiden niet tot een consistent systeem. De gezichtspunten die in Duwbak Linda14 (geen relativiteit) nog een rol speelden, komen in het arrest Schietincident Alphen a/d Rijn15 (wel relativiteit) bijvoorbeeld niet terug, terwijl die gezichtspunten ook in het laatste arrest wijzen op het ontbreken van relativiteit.16