9.2.2 Overgang onder algemene titel van de 403-aansprakelijkheid

In de literatuur bestaat discussie over het antwoord op de vraag of de 403-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij onder algemene titel kan overgaan op een verkrijgende rechtspersoon. Het staat niet ter discussie dat de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring onderdeel is van het vermogen van de moedermaatschappij. Het betreft een rechtsverhouding tussen de moedermaatschappij en de crediteuren – van de 403-maatschappij – op grond waarvan de moedermaatschappij aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij. Het is echter de vraag of de aard van deze aansprakelijkheid zich verzet tegen een overgang onder algemene titel.

Er zijn in de literatuur drie standpunten te onderscheiden met betrekking tot het antwoord op bovenstaande vraag. Ten eerste wordt verdedigd dat de 403-aansprakelijkheid niet onder algemene titel kan overgaan op een verkrijgende rechtspersoon.1 Onder meer Portengen en Crouwers zijn van mening dat de 403-aansprakelijkheid een hoogstpersoonlijk karakter heeft en specifiek betrekking heeft op de moedermaatschappij. Zij wijzen hiervoor op het eenzijdige karakter van de 403-verklaring en de mogelijkheid om deze op ieder moment weer in te trekken.2 Enkel in het geval dat een crediteur de moedermaatschappij al aansprakelijk heeft gesteld op grond van de 403-verklaring, kan de desbetreffende schuld van de moedermaatschappij volgens deze auteurs onder algemene titel op een verkrijgende rechtspersoon overgaan. Voor het overige vervalt de 403-aansprakelijkheid als de moedermaatschappij door een fusie of een zuivere splitsing ophoudt te bestaan – in het geval van een afsplitsing blijft de moedermaatschappij bestaan en blijft zij dus ook aansprakelijk op grond van de 403-verklaring. De auteurs die dit standpunt verdedigen zijn van mening dat de crediteuren – die de moedermaatschappij nog niet aansprakelijk hebben gesteld op grond van de 403-verklaring – hierdoor niet worden benadeeld omdat zij op grond van art. 2:316 BW, respectievelijk art. 2:334k jo. art. 2:334l BW in verzet kunnen komen tegen het voorstel tot fusie of splitsing van de moedermaatschappij en een vervangende waarborg kunnen verlangen voor de voldoening van hun vordering.3

Evenals Verbrugh kan ik mij niet vinden in de verwijzing naar het recht van een crediteur om in verzet te komen tegen het voorstel tot fusie of splitsing van de moedermaatschappij.4 Als een crediteur in verzet komt, kan hij verlangen dat hem een waarborg wordt gegeven voor de voldoening van zijn vordering. De crediteur heeft hier geen recht op als hij al voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon niet minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan dan de vermogenstoestand van de moedermaatschappij. Als de 403-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij echter niet onder algemene titel overgaat op de verkrijgende rechtspersoon, vervalt de vordering van de crediteur. De vergelijking tussen de waarborgen die de vermogenstoestand van de moedermaatschappij en de verkrijgende rechtspersoon bieden dat deze vordering van zal worden voldaan, gaat dus niet op.

Ik ben het daarnaast niet eens met bovenstaande opmerking dat een schuld van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring alleen onder algemene titel kan overgaan op een verkrijgende rechtspersoon, als de crediteur de moedermaatschappij voor de fusie of de splitsing al aansprakelijk heeft gesteld op grond van deze verklaring. Ik wijs erop dat de Hoge Raad in zijn Akzo/ING-beschikking heeft geoordeeld dat een moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring rechtstreeks aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij.5 Deze aansprakelijkheid ontstaat dus niet pas als de crediteur de moedermaatschappij aansprakelijk stelt.6

Het tweede standpunt ten aanzien van de overgang van de 403-aansprakelijkheid houdt in dat als de moedermaatschappij door een fusie of een zuivere splitsing verdwijnt, de aansprakelijkstelling op grond van de 403-verklaring voor de toekomst zijn effect verliest – bij een afsplitsing blijft de moedermaatschappij bestaan en blijft de aansprakelijkstelling op grond van de 403-verklaring voor de toekomst van kracht.7 De verkrijgende rechtspersoon is niet aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij vanaf het moment van de fusie of de zuivere splitsing van de moedermaatschappij verricht. De aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij tot dat moment heeft verricht, gaat wel onder algemene titel over op de verkrijgende rechtspersoon.

Ik kan mij niet vinden in bovenstaande twee standpunten. Ik sluit mij aan bij onder meer Beckman, Verbrugh en Nass die betogen dat de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring wel onder algemene titel kan overgaan op een verkrijgende rechtspersoon.8 Verbrugh merkt op dat bij een fusie of een splitsing niet slechts vermogen overgaat, maar dat de verkrijgende rechtspersoon de rechtspositie voortzet van degene van wie het vermogen is overgegaan.9 Hij wijst erop dat de verkrijgende rechtspersoon bijvoorbeeld de contractuele rechtspositie voortzet en bij juridische procedures in de plaats treedt van de rechtspersoon van wie het vermogen is overgegaan. Ik deel zijn mening dat de 403-verklaring na de fusie of de splitsing van de moedermaatschappij heeft te gelden als verklaring van de verkrijgende rechtspersoon.

Mijns inziens blijkt uit de functie die de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring vervult bij de compensatie van de crediteuren voor het niet kunnen inzien van de jaarrekening van de 403-maatschappij, dat deze aansprakelijkheid geen hoogstpersoonlijk karakter heeft en niet zodanig eigen is aan de moedermaatschappij dat deze niet zonder haar kan bestaan. De 403-aansprakelijkheid heeft tot doel dat de crediteuren een aanvullende vordering krijgen op een andere debiteur – de moedermaatschappij – van wie zij de geconsolideerde jaarrekening wel kunnen inzien. Een crediteur kan (mede) aan de hand van de geconsolideerde jaarrekening schatten hoe groot het risico is dat zijn vordering op de moedermaatschappij niet (volledig) wordt voldaan. Het is uiteindelijk aan de crediteur zelf of hij dit risico accepteert of niet.10 Voor de compensatie van de crediteuren van de 403-maatschappij is het daarom van belang dat zij een vordering krijgen op een rechtspersoon die een geconsolideerde jaarrekening deponeert. Dat de wetgever niet een specifieke rechtspersoon op het oog heeft die zich op grond van een 403-verklaring aansprakelijk moet stellen en een geconsolideerde jaarrekening moet deponeren, blijkt ook uit het feit dat de 403-verklaring kan worden gedeponeerd door iedere rechtspersoon binnen de groep – waartoe de 403-maatschappij behoort –, die de financiële gegevens van de 403-maatschappij kan consolideren in een geconsolideerde jaarrekening.11 Dit hoeft dus niet per se de rechtspersoon te zijn die rechtstreeks de aandelen in de 403-maatschappij houdt. Stel bijvoorbeeld dat een groep verschillende ‘lagen’ heeft met een groepsmaatschappij, moedermaatschappij, grootmoedermaatschappij en overgrootmoedermaatschappij. Als de groepsmaatschappij gebruik wil maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime kunnen de moeder-, grootmoeder- en overgrootmoedermaatschappij alle drie voldoen aan de vereisten van de aansprakelijkstelling door middel van een 403-verklaring en de deponering van een geconsolideerde jaarrekening – waarbij vanzelfsprekend maar door een van hen aan deze voorwaarden hoeft te worden voldaan.

Het standpunt dat de 403-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij onder algemene titel kan overgaan op een verkrijgende rechtspersoon sluit ook aan bij het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie. De compensatie die een crediteur ontvangt doordat hij zich op grond van de 403-verklaring op de moedermaatschappij kan verhalen, mag niet zomaar vervallen. Dat zou hetzelfde gevolg hebben als een beëindiging van deze aansprakelijkheid buiten art. 2:404 BW12 om. De crediteur kan dan geen beroep doen op de procedures en waarborgen uit deze bepaling die beogen zijn verhaalsrecht te beschermen.13 Hij kan dan onder meer geen verzet instellen tegen de beëindiging en verlangen dat hem een vervangende waarborg wordt gegeven. De crediteur kan hierdoor in een nadeliger positie komen zonder dat hij daar invloed op heeft.14

Ik wijs erop dat het mogelijk is dat een verkrijgende rechtspersoon op wie de 403-aansprakelijkheid onder algemene titel zal overgaan minder waarborg zal bieden dat de vordering van een crediteur op grond van de 403-verklaring zal worden voldaan. In een dergelijk geval kan de crediteur op grond van art. 2:316 BW, respectievelijk art. 2:334l jo. art. 2:334k BW in verzet komen tegen de voorgestelde fusie of splitsing van de moedermaatschappij en kan hij verlangen dat hem een waarborg wordt gegeven voor de voldoening van zijn vordering.15 Hierdoor heeft een crediteur de mogelijkheid om te waarborgen dat de compensatie die hij ontvangt uit hoofde van zijn vordering op grond van de 403-verklaring niet tegen zijn wil wordt aangetast.