5.3.3.3.b Voorwaardelijke vrijstelling liquidatiewaarde en waarde going concern

In art. 35b, eerste lid, onderdeel b, ten eerste, SW 1956 is bepaald dat het eventuele verschil tussen de liquidatiewaarde van het ondernemingsvermogen en de lagere waarde going concern volledig wordt vrijgesteld (voorwaardelijk). De vraag is of deze vrijstelling proportioneel is vormgegeven, gelet op het doel van de regeling. In art. 21, twaalfde lid, SW 1956 is bepaald dat de waarde van de onderneming moet worden vastgesteld op de waarde going concern, tenzij de liquidatiewaarde hoger is (zie uitgebreider over het verschil tussen liquidatiewaarde en de waarde going concern paragraaf 3.4.4). Dat op grond van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de schenk- en erfbelasting een eventueel verschil tussen deze twee waarden voorwaardelijk wordt vrijgesteld, moet volgens de regering niet worden gezien als een waarderingsregel maar als een faciliteit bij bedrijfsopvolging.1 Uitgangspunt is aldus dat indien de liquidatiewaarde hoger is dan de waarde going concern de waarde in het economische verkeer gesteld moet worden op de liquidatiewaarde.2 Dit kan evenwel een bedrijfsopvolging in de weg staan. Hier moeten de bedrijfseconomische aspecten worden onderscheiden van de fiscaalrechtelijke aspecten. Vanuit bedrijfseconomisch oogpunt kan het zo zijn dat het bedrijf niet rendabel kan worden voortgezet als hiervoor de liquidatiewaarde zou moeten worden betaald. Fiscaalrechtelijk gaat het er evenwel om of de heffing van schenk- dan wel erfbelasting over het verschil tussen de liquidatiewaarde en de waarde going concern kan worden voldaan. Hiervoor is het niet noodzakelijk een vrijstelling te verlenen. Dit zou ook kunnen worden opgelost met een invorderingsfaciliteit in de IW 1990.3 De vraag is nu of het middel, het verlenen van een voorwaardelijke kwijtscheldingsfaciliteit voor het verschil tussen de liquidatiewaarde en de lagere waarde going concern, nog proportioneel is gegeven het doel. De wetgever verbindt als voorwaarde aan het verlenen van deze voorwaardelijke vrijstelling dat de onderneming gedurende een periode van vijf jaren wordt voortgezet. Aldus wordt de hogere liquidatiewaarde niet gerealiseerd. Van Vijfeijken4 is van mening dat bij voortzetting de waarde going concern het uitgangspunt moet zijn. Bij voortzetting is de hogere waarde niet te realiseren.5 Hoogeveen is van mening dat de vijfjaarstermijn te kort is.6 Hoogeveen heeft de voorkeur minimaal aan te sluiten bij hetgeen in de praktijk in meerwaardeclausules (zie nader paragraaf 3.4.4) tussen partijen wordt afgesproken. Nog juister vindt zij het de voortzettingstermijn onbeperkt te maken. Ik ben het eens met Hoogeveen dat een termijn van vijf jaren kort is. Dit wil evenwel nog niet zeggen dat de conclusie moet zijn dat de vrijstelling in strijd is met het gelijkheidsbeginsel van art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR. Een voortzettingstermijn van vijf jaren is in ieder geval een belemmering om de liquidatiewaarde op korte termijn te realiseren. Naar mijn mening moet de conclusie zijn dat door het stellen van een voortzettingsvereiste van vijf jaren het gekozen middel proportioneel is gegeven het doel. Er is alsdan reden uit te gaan van de lagere waarde going concern.7