8.6 Schuldeiserscommissie

In andere jurisdicties zoals de Verenigde Staten wordt invloed van schuldeisers op een akkoordprocedure vormgegeven door de instelling van een schuldeiserscommissie mogelijk te maken. Die mogelijkheid wordt in de WHOA niet, althans niet expliciet, geboden. In deze paragraaf wordt de mogelijkheid tot het instellen van een schuldeiserscommissie onderzocht. Daartoe wordt eerst stilgestaan bij de schuldeiserscommissie in faillissement en surseance. Ook de instelling van een schuldeiserscommissie in de Verenigde Staten wordt besproken. Aan de hand daarvan wordt ingegaan op de plaats die een schuldeiserscommissie zou kunnen hebben bij het aanbieden van een WHOA-akkoord.

In faillissement kunnen schuldeisers van zich laten horen in een schuldeiserscommissie.1 Voordat een verificatievergadering is gehouden, kan de rechtbank een voorlopige schuldeisercommissie instellen als de omvang of aard van het faillissement daar aanleiding toe geeft, onder meer op verzoek van een schuldeiser (art. 74 lid 1 Fw). Tijdens de verificatievergadering bepalen de schuldeisers of het wenselijk is een schuldeiserscommissie in te stellen (art. 75 lid 1 Fw). Een schuldeiserscommissie heeft een adviserende taak. De curator hoeft het advies van de schuldeiserscommissie niet op te volgen, maar moet de commissie wel in de gelegenheid stellen zich te wenden tot de rechter-commissaris als het advies niet wordt opgevolgd (art. 79 Fw).

Een faillissementsakkoord wordt in beginsel aangeboden door de schuldenaar. De curator heeft in beginsel slechts een adviserende rol,2 hoewel uit de Recofa-richtlijnen 2021 blijkt dat de curator de schuldenaar behulpzaam moet zijn bij de akkoordaanbieding en zelfs op verzoek van de schuldenaar de mogelijkheden tot het aanbieden van een akkoord moet onderzoeken.3 De rol van de schuldeiserscommissie is in ieder geval beperkt tot het uitbrengen van advies aan de schuldeisers4 over het akkoord (art. 140 Fw). De schuldeiserscommissie is zelfs verplicht dit advies uit te brengen,5 hoewel de sanctie slechts ‘ligt in het plichtbesef van de genoemde personen’.6

De regeling over de surseance van betaling voorziet, net als de WHOA, niet expliciet in de instelling van een schuldeiserscommissie.7 Toch is in het verleden in de surseance van Teixeira de Mattos een schuldeiserscommissie ingesteld als voorziening op grond van artikel 225 Fw. In de uitspraak verklaarde de rechtbank een aantal artikelen uit de Faillissementswet over de schuldeiserscommissie in faillissement, waarbij sommige artikelen werden toegespitst op de surseanceregeling, van overeenkomstige toepassing op de schuldeiserscommissie.8 Een dergelijk verzoek werd in de surseance van Jomed afgewezen, maar zonder dat de rechtbank de instelling van een schuldeiserscommissie categorisch uitsloot.9 In de literatuur wordt kennelijk aangesloten bij deze toepassing van artikel 225 Fw.10

In de Verenigde Staten moet op grond van 11 U.S. Code § 1102(a)(1) bij iedere akkoordaanbieding een commissie van schuldeisers zonder zekerheidsrecht (unsecured creditors) ingesteld worden. De rechtbank heeft daarnaast de mogelijkheid te bevelen dat aanvullende commissies worden ingesteld (11 U.S. Code § 1102(a)(2)). Een unsecured creditors’ committee bestaat over het algemeen uit zeven tot negen leden.11 Geprobeerd wordt om schuldeisers te benoemen die een bepaalde groep schuldeisers kunnen vertegenwoordigen, zodat verschillende typen schuldeisers worden vertegenwoordigd in de schuldeiserscommissie.12 De belangrijkste taak van de commissies is om deel te nemen aan de onderhandelingen over het akkoord en de achterban te adviseren over het akkoord dat uiteindelijk wordt aangeboden.13 Commissies spelen in ieder geval bij grote schuldenaren op dit punt een grote rol, omdat in de regel alleen akkoorden worden aangeboden die gesteund worden door de ingestelde commissies.14 Commissies hebben verder een adviserende en toezichthoudende rol (11 U.S. Code § 1103(c)). Commissies kunnen met goedkeuring van de rechtbank voor rekening van de schuldenaar professionals inhuren.15

Ondanks de verplichting om een unsecured creditors’ committee in te stellen wordt in veel gevallen geen schuldeiserscommissie ingesteld bij gebrek aan belangstelling van schuldeisers.16 Overigens wordt met name bij kleine schuldenaren geen schuldeiserscommissie ingesteld.17 In een studie uit 1993 naar 43 grote beursvennootschappen die tussen 1979 en 1988 een Chapter 11-procedure voltooiden, werd in slechts één geval geen schuldeiserscommissie ingesteld.18 De redenen dat in de Verenigde Staten bij kleinere schuldenaren geen schuldeiserscommissie wordt ingesteld, zijn onder meer dat de kosten van een schuldeiserscommissie te hoog zijn en dat veel schuldeisers onvoldoende belang hebben om zitting te nemen in een schuldeiserscommissie omdat hun vordering te laag is.19

De verplichting om een schuldeiserscommissie in te stellen is om de hiervoor genoemde redenen vervallen voor kleine ondernemingen20 met de inwerkingtreding van de Small Business Reorganization Act op 19 februari 2020 (11 U.S. Code § 1102(a)(3)), tenzij de rechtbank een schuldeiserscommissie toch nodig oordeelt.21 In plaats van een schuldeiserscommissie wordt op grond van 11 U.S. Code § 1183 verplicht een trustee aangesteld.22 De trustee die op grond van subchapter V wordt aangesteld, heeft niet alleen een toezichthoudende rol, maar faciliteert de schuldenaar ook bij de totstandkoming van het akkoord.23 De rol van deze trustee is dus ruimer dan de rol van een observator, maar in beginsel24 minder ruim dan de rol van een herstructureringsdeskundige.

Een goed functionerende schuldeiserscommissie kan ervoor zorgen dat een eerlijk akkoord tot stand komt dat tegemoetkomt aan de verschillende belangen van de unsecured schuldeisers.25 Een schuldeiserscommissie kan ook een belangrijke rol spelen in het verlagen van de coördinatiekosten. De akkoordaanbieder heeft in de schuldeiserscommissie een aanspreekpunt en de commissie kan toezicht houden op de aanbieding van het akkoord en de andere schuldeisers informeren over het proces en adviseren over het akkoord dat wordt aangeboden.26 Schuldeiserscommissies hebben ook nadelen. Belangrijke nadelen zijn de kosten en vertraging die gepaard gaan met de instelling van een schuldeiserscommissie.27 Daarnaast kunnen verschillende leden van een schuldeiserscommissie belangen hebben die tegenstrijdig zijn aan elkaar. Ook is het mogelijk dat leden, ondanks het feit dat zij een fiduciairy duty hebben tegenover de schuldeisers van wie zij de belangen behartigen,28 hun eigen belangen najagen ten koste van de schuldeisers als groep.29

Vanwege de nadelen die kleven aan de instelling van een schuldeiserscommissie, is het terecht dat de WHOA de instelling van een schuldeiserscommissie niet verplicht stelt. De belangen van schuldeisers kunnen worden behartigd door de aanstelling van een objectieve herstructureringsdeskundige of observator.30 Dat neemt niet weg dat het met name bij grote schuldenaren ook voordelen kan hebben om een schuldeiserscommissie in te stellen. Een schuldeiserscommissie is met name geschikt om te onderhandelen over het akkoord en om de achterban te informeren. Het zou mijns inziens daarom wel mogelijk moeten zijn om een schuldeiserscommissie in te stellen. Naar mijn mening bestaat die mogelijkheid ook. In de eerste plaats kan de akkoordaanbieder zelf een schuldeiserscommissie instellen. Ten tweede heeft de rechtbank op grond van artikel 379 Fw de mogelijkheid om als voorziening een schuldeiserscommissie in te stellen.31

Dat de WHOA geen bepalingen bevat over de instelling, taken en bevoegdheden van een schuldeiserscommissie, is niet problematisch. Net als in de surseance van Teixeira de Mattos kan de rechtbank bepalingen die zien op de schuldeiserscommissie in faillissement, indien nodig toegespitst op de WHOA, van overeenkomstige toepassing verklaren. Daarnaast kan de akkoordaanbieder met de commissieleden een reglement vaststellen over de werkwijze van de schuldeiserscommissie (vgl. art. 75a lid 1 Fw). In een dergelijk reglement kunnen zaken als geheimhouding en de vergaderorde worden geregeld. In voorkomende gevallen kan de rechtbank op grond van artikel 379 Fw een reglement vaststellen of andere voorzieningen treffen ten aanzien van een schuldeiserscommissie.32

Hiervoor kwam aan de orde dat in de Verenigde Staten meer dan één commissie kan worden ingesteld. Het komt niet vaak voor dat meer dan één commissie wordt ingesteld.33 Dat is ook niet vreemd, omdat het instellen van meerdere commissies in beginsel leidt tot hogere kosten en tot mogelijke afstemmingsproblemen.34 Anders dan De Leo35 meen ik daarom dat, als een commissie wordt ingesteld, één commissie de norm moet zijn. Wel is het goed om de optie van het instellen van meerdere commissies open te houden voor het geval de omstandigheden daartoe aanleiding geven.