10.4.2.5 Voorzienbaarheid: passieve risicoaanvaarding

Indien een beperking van het gebruik van eigendom (bouwbeperking) pas voorzienbaar is geworden na het moment van aankoop van die eigendom, kan, zoals in paragraaf 10.4.2.1 reeds is opgemerkt, sprake zijn van passieve risicoaanvaarding. Ook het leerstuk van de passieve risicoaanvaarding is belangrijk in het Nederlandse nadeelcompensatierecht. Dit leerstuk is eveneens gecodificeerd in artikel 4:126 lid 2 aanhef en onder a Awb.1 Van passieve risicoaanvaarding is sprake, indien een eigenaar (vanaf enig moment na de aankoop van de eigendom) weet of behoort te weten dat de gebruiksmogelijkheden (vooral bouwmogelijkheden) ten aanzien van die eigendom in de toekomst mogelijk door een overheidsmaatregel beperkt (of zelfs weggenomen) zullen worden en hij nalaat die bestaande mogelijkheden (vóór het treffen van die overheidsmaatregel) alsnog te benutten dan wel nalaat de eigendom te verkopen zodat een ander die mogelijkheden alsnog kan benutten.2 De schade die hij daardoor lijdt blijft dan voor zijn rekening.3 Ook in het kader van de proportionaliteitsbeoordeling van een gebruiksbeperking ten aanzien van eigendom is het van belang of de eigenaar nagelaten heeft bestaande gebruiksmogelijkheden (vooral bouwmogelijkheden) te benutten dan wel de eigendom te verkopen zodat een ander die mogelijkheden had kunnen benutten (voordat de overheidsmaatregel dit onmogelijk maakte). Dat is te illustreren aan de hand van de volgende zaken (die een representatief beeld geven van de rechtspraak over passieve risicoaanvaarding).

In de zaak-Bahia Nova S.A./Spanje had de klaagster begin jaren ’70 van de vorige eeuw een stuk landbouwgrond op Mallorca gekocht met het doel daar een verblijfsaccommodatie voor toeristen te realiseren.4 Nadat de grond in 1974 bestemd was als toeristengebied en de klaagster toestemming had verkregen voor het realiseren van de accommodatie, was zij begonnen met de werkzaamheden. In 1988 wees de overheid de grond van de klaagster evenwel aan als beschermd natuurgebied vanwege zijn bijzondere vegetatie en landschappelijke waarde, hetgeen een bouwverbod impliceerde. Daarbij besefte de overheid dat in de jaren ’70 toestemming was verleend voor het realiseren van een verblijfsaccommodatie en dat deze inmiddels ook al deels gebouwd was. Daarom mocht een deel van de grond wel bebouwd worden dan wel blijven. De klaagster vorderde vanwege deze aanwijzing als natuurgebied schadevergoeding van de overheid. In hoogste instantie werd deze schadevordering door de Spaanse rechter toegewezen, voor zover zij betrekking had op de kosten die gemaakt waren voor werkzaamheden op het deel van de grond waarop een bouwverbod was komen te rusten. Voor zover de schadevordering betrekking had op de door de aanwijzing veroorzaakte waardedaling van de grond en op de kosten voor werkzaamheden op de grond waarop nog wel gebouwd mocht worden, werd zij afgewezen. Bij het ehrm klaagde de klaagster over de gedeeltelijke afwijzing van haar schadevordering die zij had ingesteld wegens de door het bouwverbod veroorzaakte aantasting van haar eigendomsbelang. Bij de beoordeling van de ‘fair balance’ overwoog het ehrm allereerst dat de grond van de klaagster ten tijde van de aankoop door haar landbouwgrond was geweest. De grond was vervolgens in 1974 in waarde gestegen, doordat de overheid de grond tot (bebouwbaar) toeristengebied bestemd had. De grond was daarna weer in waarde gedaald door de aanwijzing als natuurgebied, welke aanwijzing niet eraan in de weg stond de grond te gebruiken op de wijze die vóór de bestemmingswijziging in 1974 (ook) toegestaan was geweest. Bovendien overwoog het ehrm dat de klaagster een schadevergoeding had gekregen voor de kosten die zij had gemaakt voor de werkzaamheden op de door het bouwverbod getroffen grond. Dat de Spaanse rechter de rest van de schadevordering had afgewezen vanwege het feit dat de klaagster de werkzaamheden ten behoeve van de verblijfsaccommodatie niet binnen de gestelde termijn had afgerond achtte het ehrm redelijk en niet willekeurig. Volgens het ehrm had de klaagster namelijk zelf bijgedragen aan het verloren gaan van de mogelijkheid om de verblijfsaccommodatie geheel af te ronden door de termijn voor de realisering niet in acht te nemen. Het oordeelde dan ook dat het vereiste van de ‘fair balance’ niet geschonden was.

In de zaak-Casa missionaria per le Missioni estere di Steyl/Italië was de klaagster (vermoedelijk sinds in ieder geval 1929) eigenaar van een stuk grond in Rome.5 Op grond van een bestemmingsplan uit de jaren ’30 van de vorige eeuw mocht op (een gedeelte van) die grond gebouwd worden. In 1965 werd de bestemming middels een nieuw bestemmingsplan echter gewijzigd ten behoeve van groen, waardoor op de grond niet meer gebouwd mocht worden. In 1996 stelde de klaagster daartegen beroep in bij de Italiaanse bestuursrechter, die het beroep verwierp. Bij het ehrm klaagde de klaagster over dit bouwverbod en meer in het bijzonder over het feit dat zij daarvoor geen schadevergoeding had gekregen. Bij de proportionaliteitsbeoordeling overwoog het ehrm allereerst dat op de grond van de klaagster weliswaar een bouwverbod gold, maar dat zij niet gesteld had dat zij de grond ook niet op andere wijze mocht gebruiken. Bovendien had de klaagster niet aangetoond dat zij door de bestemmingswijziging verplicht was het bestaande gebruik van haar grond te wijzigen. Ook overwoog het ehrm dat de grond van de klaagster vóór de bestemmingswijziging in 1965 meer dan 30 jaar bebouwbaar was geweest, maar dat zij (kort gezegd) van die bouwmogelijkheid geen gebruik had gemaakt. Daardoor had de klaagster volgens het ehrm zelf bijgedragen aan het verlies van de mogelijkheid om op haar grond te bouwen. Het oordeelde dan ook dat het vereiste van de ‘fair balance’ niet geschonden was.

In de zaak-Perinelli e.a./Italië waren de klagers eigenaar van een stuk grond in Rome.6 Op die grond mocht ingevolge het gemeentelijke bestemmingsplan gebouwd worden. In 1994 vaardigde de nationale overheid evenwel een absoluut bouwverbod uit voor die grond vanwege het archeologische belang van het gebied waarin die grond gelegen was. Meer in het bijzonder beoogde het bouwverbod de zichtbaarheid van het mausoleum Santa Elena vanuit de omgeving te garanderen. Tegen dit bouwverbod procedeerden de klagers tevergeefs tot in hoogste nationale rechterlijke instantie. Bij het ehrm klaagden de klagers over dit bouwverbod en over het feit dat zij daarvoor geen schadevergoeding hadden gekregen. In het kader van de proportionaliteitsbeoordeling overwoog het ehrm allereerst dat de klagers weliswaar klaagden over het bouwverbod, maar dat zij niet hadden aangetoond dat zij het bestaande gebruik van de grond door het bouwverbod moesten wijzigen. Bovendien merkte het ehrm op dat de klagers vóór het instellen van het bouwverbod op hun grond hadden mogen bouwen, maar dat zij toen nooit blijk hadden gegeven van hun voornemen om te bouwen en dat zij toen ook geen bouwvergunning hadden proberen te krijgen. Volgens het ehrm hadden de klagers daardoor zelf bijgedragen aan het verlies van de mogelijkheid om te bouwen op een gedeelte van hun grond. Het ehrm was daarom van oordeel dat de aantasting van het eigendomsbelang (zonder schadevergoeding) niet disproportioneel was.

In de zaak-Frijns/Nederland waren de klagers eigenaar van een stuk grond in Margraten dat zij in 1983 van hun vader hadden geërfd en dat al sinds 1875 in hun familie was.7 Zij gebruikten de grond als wei voor hun melkvee, maar het was ingevolge de bestemming sinds 1952 ook toegestaan op de grond hotels en landhuizen te bouwen. In de periode van 1973 tot 1993 nam de gemeenteraad elk jaar een voorbereidingsbesluit voor een nieuw bestemmingsplan. Gedeputeerde staten hadden intussen in 1977 en 1987 streekplannen vastgesteld waarin onder andere de grond van de klagers werd aangemerkt als een gebied met landschappelijke en cultuurhistorische waarde respectievelijk een gebied bestemd voor landbouw, natuur, landschappelijke waarden en recreatie en toerisme. In 1994 stelde de gemeenteraad een bestemmingsplan vast op grond waarvan op de grond van de klagers woningbouw mocht plaatsvinden. Aan dit bestemmingsplan onthielden gedeputeerde staten evenwel goedkeuring, omdat woningbouw naar hun oordeel het landschap zou aantasten. Nadat tegen deze weigering tevergeefs was geprocedeerd, stelde de gemeenteraad in 1997 een nieuw bestemmingsplan vast op grond waarvan de grond van de klagers tot een agrarisch gebied met natuurlijke en landschappelijke waarden werd bestemd. Dit bestemmingsplan werd door gedeputeerde staten goedgekeurd en het beroep hiertegen was niet succesvol. De klagers deden vervolgens een verzoek om planschadevergoeding, maar dit verzoek werd vanwege passieve risicoaanvaarding afgewezen en de beroepen tegen die afwijzing slaagden niet. Bij het ehrm klaagden de klagers over het feit dat de mogelijkheid om op hun grond te bouwen door de bestemmingswijziging was vervallen en dat zij daarvoor geen schadevergoeding hadden ontvangen. Het ehrm overwoog bij de proportionaliteitsbeoordeling allereerst dat de wijziging van de bestemming van bebouwbare in niet-bebouwbare grond de marktwaarde van de grond aangetast moest hebben. Het oordeelde echter dat de klagers geen bouwwerken op hun grond hadden gebouwd toen dat nog toegestaan was (namelijk vóór 1997) en dat zij hun grond toen ook niet voor bouwdoeleinden verkocht hadden, terwijl de autoriteiten al sinds 1973 een herziening van de bestemming hadden overwogen. Volgens het ehrm hadden de klagers daarmee ondernemerskeuzes gemaakt die naar hun aard een zeker risico inhouden. Gelet daarop achtte het de bestemmingswijziging zonder enige vorm van schadevergoeding niet disproportioneel.