7.3.3.2 Verhouding tot voorrechten

441. Voor zover het de erkenning in faillissement betreft vertonen eigenlijke achterstellingen één cruciale overeenkomst en één cruciaal verschil met voorrechten.1

Net als voorrechten wijzigen eigenlijke achterstellingen de rang van het verhaalsrecht van de juniorschuldeiser. Die rangwijziging is bepalend voor de positie van de schuldeiser bij de uitdeling. Daarom moet die worden aangetekend bij de erkenning van de vordering.2

Anders dan voorrechten komt de rangwijziging in een achterstelling zelden tot stand op grond van de wet.3 Eigenlijke achterstellingen komen doorgaans tot stand in een overeenkomst van achterstelling. Daardoor moet een achterstelling bij de verificatie anders worden behandeld dan een voorrecht.

442. Bij de verificatie van vorderingen waaraan een voorrecht is verbonden hoeft alleen te worden vastgesteld dat daaraan een voorrecht is verbonden en om welk voorrecht het gaat. Het proces-verbaal van de verificatievergadering vermeldt dus alleen welke vorderingen bevoorrecht zijn en op welke grond. Op de verificatievergadering wordt niet bepaald tot welke onderlinge rangorde van de vorderingen die voorrechten leiden. De onderlinge rangorde van de voorrechten wordt vastgesteld door de curator bij het maken van de uitdelingslijst naar aanleiding van het proces-verbaal van de verificatievergadering.4 Dat hoeft niet op de verificatievergadering te gebeuren, met inspraak van alle schuldeisers, omdat de onderlinge rang van de verschillende voorrechten een zuivere rechtsvraag is. Als bij de verificatie is vastgesteld aan welke vorderingen welke voorrechten zijn verbonden, dan is het slechts een vraag van wetsduiding hoe die voorrechten zich tot elkaar verhouden. Daarvoor zijn de omstandigheden van het concrete geval en de uitleg van de gesloten overeenkomsten niet langer van belang.

Dit ligt anders bij een eigenlijke achterstelling.5 Als een eigenlijke achterstelling tot stand is gekomen door een rechtshandeling van de juniorschuldeiser dan is de rang van het verhaalsrecht onlosmakelijk verbonden met de uitleg van die rechtshandeling. De vaststelling dat aan de juniorvordering een eigenlijke achterstelling is verbonden, is niet voldoende om de rang daarvan te bepalen of de vraag naar de rang van dat verhaalsrecht te reduceren tot een vraag van wetsuitleg. Bij de verificatie van een eigenlijk achtergestelde vordering moet daarom ook worden vastgesteld ten opzichte van welke andere verhaalsrechten de rang is verlaagd en of die rangverlaging is beperkt.6 Omdat dat vragen van uitleg van de rechtshandelingen van de junior zijn, is het passend om de andere schuldeisers de gelegenheid te geven om tijdens de verificatie daarop in te gaan en hen niet te laten wachten op de uitdelingslijst. Anders dan bij voorrechten moet bij eigenlijke achterstellingen dus al tijdens de verificatie precies worden bepaald tot welke rang die achterstellingen leiden.7