2.3.4.1.3 Rechtstreekse werking

Wijkt het nationale recht af van de Btw-richtlijn en is het niet mogelijk om het nationale recht richtlijnconform uit te leggen, dan is er sprake van een implementatiegebrek.1 Een lidstaat heeft dan niet voldaan aan zijn verplichting om de bepaling in de Btw-richtlijn tijdig en inhoudelijk correct te implementeren. Het Hof van Justitie heeft willen voorkomen dat het niet-nakomen van de verplichting op grond van art. 288, derde alinea VWEU door een lidstaat een blokkade vormt voor de doorwerking van het unierecht. Het heeft daarom geoordeeld dat een particulier zich tegenover de nationale overheid rechtstreeks op een richtlijnbepaling kan beroepen, mits deze bepaling inhoudelijk onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is.2 Deze zogenoemde ‘(verticale) rechtstreekse werking’ is voor een lidstaat een stok achter de deur om de verplichtingen op grond van art. 288, derde alinea VWEU (alsnog) na te komen.3

Een richtlijnbepaling is inhoudelijk onvoorwaardelijk ‘wanneer de verplichting die zij oplegt van geen enkele voorwaarde en haar uitvoering of werking van generlei handeling van de instellingen van de EU of van de lidstaten afhankelijk is gesteld’.4 De soep van de inhoudelijke onvoorwaardelijkheid wordt echter niet zo heet gegeten als zij wordt opgediend. Dat een lidstaat volgens de richtlijnbepaling aan een recht, zoals een vrijstelling of een bijzondere regeling, bepaalde voorwaarden kan verbinden, staat niet aan de inhoudelijke onvoorwaardelijkheid in de weg indien die voorwaarden geen betrekking hebben op de verplichting om dit recht te verlenen.5 Dat een richtlijnbepaling een lidstaat de mogelijkheid biedt een recht te beperken, zoals het uitsluiten van een bepaalde handeling van een vrijstelling, staat evenmin aan inhoudelijke onvoorwaardelijkheid in de weg, omdat het recht zelf onvoorwaardelijk is.6 Ook een kan-bepaling kan inhoudelijk onvoorwaardelijk zijn.7 Dit is het geval indien de keuzemogelijkheid van de lidstaat betrekking heeft op het al dan niet implementeren van deze richtlijnbepaling en niet op het recht dat deze bepaling verleent. Een rechtstreeks beroep op een kan-bepaling kan slechts gehonoreerd worden indien vaststaat dat de lidstaat voor de implementatie van de inhoudelijk onvoorwaardelijke kan-bepaling heeft gekozen.8 Een richtlijnbepaling is voldoende nauwkeurig ‘wanneer de verplichting die zij oplegt in niet mis te verstane bewoordingen is gesteld’.9 Het Hof van Justitie spreekt in dit verband ook wel van ‘ondubbelzinnige bewoordingen’.10 Hiermee wordt bedoeld dat de richtlijnbepaling waarop de particulier zich beroept voor één bepaalde uitleg door de nationale rechter leent.11 Niet vereist is dat de betekenis van de richtlijnbepaling onomstreden is.12

Dat alleen een inhoudelijk onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige richtlijnbepaling rechtstreekse werking kan hebben, is te verklaren vanuit de scheiding van de wetgevende en rechterlijke macht.13 Een richtlijn is een instructie aan een lidstaat om deze om te zetten in nationale wetgeving. Is sprake van een implementatiegebrek dan heeft de wetgevende macht van een lidstaat haar omzettingsverplichting verzaakt. De nationale rechter mag – gelet op de scheiding van de wetgevende en rechterlijke macht – echter niet op de stoel van de wetgever gaat zitten. Wanneer de omzetting van een Btw-richtlijnbepaling in het nationale recht bepaalde keuzes van de wetgever vereist moet de nationale rechter deze keuze laten aan de wetgevende macht. Zo bezien markeert de eis van een inhoudelijk onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige richtlijnbepaling de grens van de taak van de nationale rechter om de doorwerking van de richtlijn in het nationale recht te verzekeren. Deze grens is echter minder scherp dan het lijkt. Ook bij een richtlijnbepaling die niet inhoudelijk onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is, maar een beoordelingsruimte laat aan een lidstaat kan een particulier zich rechtstreeks beroepen op de overschrijding van die beoordelingsruimte.14 Dit laat zien dat de arm van de rechtstreekse werking verder reikt dan de inhoudelijk onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige richtlijnbepalingen.