7.7.1 Lid 2 van art. 6:181 drukt uit wat al ligt besloten in de vuistregel van art. 6:181

Lid 2 van art. 6:181 beoogt te bewerkstelligen dat in geval van meerdere bedrijfsmatige gebruikers, in die zin dat het ene bedrijf een in art. 6:173, 174 of 179 bedoelde zaak ter beschikking stelt voor bedrijfsmatig gebruik door een ander, alleen deze ander met de kwalitatieve aansprakelijkheid is belast. Een dergelijke kanalisering van de aansprakelijkheid naar de laatste in de keten c.q. de ‘eindgebruiker’ is goed te begrijpen vanuit de gedachte dat de kwalitatieve aansprakelijkheid steeds behoort te rusten op degene die ‘de meest sprekende band’ met de aan de zaak verbonden risico’s heeft. Niettemin kan lid 2 van art. 6:181 als een niet noodzakelijke verduidelijking worden beschouwd. De bepaling drukt namelijk ‘slechts’ de grondnorm van de vuistregel van art. 6:181 nog eens uit. In door lid 2 van art. 6:181 bestreken gevallen van terbeschikkingstelling, brengt het gebruiksbegrip van art. 6:181 lid 1 namelijk al mee dat zonodig ‘de laatste in de keten’ aansprakelijk is. Zodra bedrijf A een roerende zaak of dier aan bedrijf B voor bedrijfsmatig gebruik ter beschikking heeft gesteld, is vanaf dat moment in beginsel niet langer bedrijf A maar bedrijf B degene met de beslissende zeggenschap over het schadeveroorzakende element waartegen de art. 6:173 en 179 beogen te beschermen.1 Daarmee kwalificeert niet langer bedrijf A als de in art. 6:181 lid 1 bedoelde ‘gebruiker’ van deze zaken maar enkel ‘eindgebruiker’ B. Art. 6:181 lid 2 komt hieraan niet te pas en is aldus geen uitwerking van zelfstandige betekenis van de vuistregel van art. 6:181 lid 1. Anders gezegd, het toepassingsgebied van art. 6:181 lid 2 wordt volledig bestreken door art. 6:181 lid 1.

Dat lid 2 van art. 6:181 gemist kan worden, vindt mijns inziens bevestiging in de regeling van de aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker van ondergrondse werken in art. 6:174 lid 3.2 Deze bepaling kent, anders dan art. 6:181 met lid 2, geen regel voor gevallen waarin een bedrijfsmatige gebruiker het ondergrondse werk ter beschikking stelt voor gebruik in de uitoefening van het bedrijf van een ander. Hekster heeft bepleit dat lid 3 van art. 6:174 aangevuld zou moeten worden met een bepaling naar het voorbeeld van lid 2 van art. 6:181.3 Zij geeft het voorbeeld van A die bedrijfsmatige gebruiker van een ondergronds winkelcentrum is, en een gedeelte daarvan voor gebruik ter beschikking stelt aan bedrijf B. Wanneer het winkelcentrum daarna op zeker moment instort, maakt lid 3 van art. 6:174 volgens Hekster niet duidelijk welke bedrijfsmatige gebruiker aansprakelijk is terwijl lid 2 van art. 6:181 de aansprakelijkheid voor bovengrondse opstallen kanaliseert naar de laatste in de keten. Ik deel de suggestie van Hekster niet. Dat in de regeling van art. 6:174 lid 3 geen regel naar het voorbeeld van art. 6:181 lid 2 is opgenomen, is mijns inziens veeleer een aanwijzing dat een dergelijke bepaling bij de in art. 6:181 lid 1 bedoelde (bovengrondse) opstallen óók kan worden gemist. De toelichting op de regeling van art. 6:174 lid 3 geeft nadrukkelijk aan dat daarmee is beoogd de aansprakelijkheid steeds te leggen op degene die de grootste mate van verantwoordelijkheid draagt voor het ontstaan van de situatie die aanleiding heeft gegeven voor het ontstaan van de schade.4 Zodoende zal art. 6:174 lid 3 niet van toepassing zijn op een bedrijfsmatige gebruiker van een ondergronds werk die ‘niets van doen heeft’ met het schadeveroorzakende gebrek. Dat zou in het door Hekster gegeven voorbeeld bedrijf A kunnen zijn, maar evengoed ook bedrijf B. Is de instorting van het winkelcentrum namelijk het gevolg van een constructiefout (een ‘eigen’ gebrek in de opstal), dan is zowel bedrijf A als bedrijf B als ‘toevallige’ gebruiker van de opstal niet ex art. 6:174 lid 3 aansprakelijk en zal deze berusten bij de bezitter daarvan ex art. 6:174 lid 1. Loopt in het door A aan B ter beschikking gestelde winkelcentrum een bezoeker aan tegen een doorzichtige glaswand zonder merktekens of waarschuwing, dan zal de aansprakelijkheid voor deze gebrekkige inrichting ex art. 6:174 lid 3 alleen op B rusten: hij is degene met ‘een grotere mate van verantwoordelijkheid’ voor het door het gebrek veroorzaken van de schade.5 Om in de voornoemde gevallen van schade door een ondergronds werk steeds ‘de meest relevante laedens’ aan te kunnen wijzen, heeft de wetgever een kanaliseringsregel als in lid 2 van art. 6:181 kennelijk niet nodig geacht. Dat komt juist voor, nu het gebruiksbegrip uit de vuistregel van art. 6:174 lid 3 waar nodig steeds al de ‘eindgebruiker’ van het ondergrondse werk als aansprakelijke aanwijst. Een regel naar het voorbeeld van lid 2 van art. 6:181 is daarvoor niet nodig. Dit toont dat lid 2 van art. 6:181 zelf ook gemist kan worden.