9.5.5 Handhaving van bescherming

Opvallend is dat aan het aspect handhaving van bescherming weinig aandacht wordt besteed in de literatuur. Dat zal vermoedelijk te maken hebben met het feit dat de mogelijkheid om beschermingsprefs uit te geven vooral een afschrikmiddel is en minder een middel dat vaak in de praktijk is toegepast. Zijn de beschermingsprefs eenmaal uitgegeven aan de stichting, dan zal het stichtingsbestuur steeds moeten beoordelen of het uitstaan van de beschermingsprefs immer gerechtvaardigd is. Voor de vraag of het uitstaan van de beschermingsprefs gehandhaafd zou kunnen worden, spelen de volgende elementen uit de RNA-beschikking een rol:

Het tijdelijkheidscriterium lijkt hiermee een prominente rol te vervullen bij de vaststelling van de vraag of de uitgifte van beschermingsprefs nog immer gerechtvaardigd is. Zulks is mede verklaarbaar tegen de achtergrond van de ontwikkelingen van beschermingsmaatregelen in de jaren negentig, waarin een veelvuldig verkondigde opvatting was dat beschermingsmaatregelen slechts voor tijdelijke duur getroffen zouden kunnen worden en in dat kader ook harde termijnen werden voorgesteld.2 Zoals ik in paragraaf 2.4.5 onder f al aangaf, meen ik dat niet te veel gewicht moet worden toegekend aan het tijdelijkheidscriterium uit de RNA- beschikking. De Hoge Raad spreekt ook van “in het algemeen”. De centrale vraag is of de uitgifte nog immer een proportionele en adequate reactie is op het dreigende gevaar. Tijdelijkheid zit in deze evenredigheidstoets gebakken. Dat betekent dat hoe korter de beschermingsprefs uitstaan, des te minder gewicht hoeft te worden toegekend aan het evenredigheidsbeginsel en andersom. Staan de beschermingsprefs reeds lange tijd uit, dan wordt de toetsing zwaarder en minder marginaal.3 Er geldt aldus geen harde vaste termijn waarbinnen beschermingsprefs mogen uitstaan. Sterker, niet uitgesloten is dat de beschermingsprefs voor langere tijd – bijvoorbeeld langer dan twee jaar – worden uitgegeven.4 Gedacht kan worden aan een situatie van een asset stripper die weigerachtig blijft om zijn plannen in de door het vennootschapsbestuur voorgestelde zin aan te passen.

Iets anders is dat de biedplicht van toepassing kan worden op de stichting. Zijn de beschermingsprefs namelijk na aankondiging van een openbaar bod uitgegeven, dan is de tweejaarstermijn van art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft van toepassing. Zijn de twee jaar verstreken, dan zal de stichting – wil zij de biedplicht ontlopen – haar belang tot onder de 30%-grens moeten brengen.5 Zijn de beschermingsprefs anders dan na aankondiging van een openbaar bod uitgegeven, bijvoorbeeld in een situatie van een ongewenste concentratie van stemmenmacht, dan zal zij nimmer over overwegende zeggenschap hebben beschikt en geldt het voorgaande dus niet.6

Het stichtingsbestuur zal de voortgang – dat wil zeggen de onderhandelingen tussen het bestuur en de raad van commissarissen enerzijds en de vijandige partij anderzijds – in ieder geval nauwgezet moeten monitoren. Dat zal het doen door op zeer reguliere basis – veel vaker dus dan in vredestijd – contacten te (blijven) onderhouden met het bestuur en de raad van commissarissen, desgewenst met de bieder of activistische aandeelhouder en/of andere stakeholders. Gaat het om een situatie waarin besluitvorming door de algemene vergadering moet plaatsvinden, dan zal de stichting het stemrecht op de beschermingsprefs uitoefenen. Heeft besluitvorming plaatsgevonden, dan ligt het in de rede dat de beschermingsprefs snel daarna zullen worden ingetrokken. Het tijdelijkheidscriterium speelt dan geen rol.

Op een gegeven moment doet de situatie zich aan dat het uitstaan van de beschermingsprefs niet langer gerechtvaardigd is. Het stichtingsbestuur zal zulks moeten vaststellen. Het stichtingsbestuur zal de vraag of handhaving nog immer een proportionele en adequate reactie is op het gevaar, in ogenschouw moeten nemen. Het zal een onafhankelijk oordeel moeten vellen. Daarbij is de informatie die het bestuur en de raad van commissarissen aan het stichtingsbestuur verstrekken van groot belang. Het is vooral aan het bestuur van de vennootschap onder toezicht van de raad van commissarissen om te beoordelen en vast te stellen of het vennootschappelijk belang nog in het geding is. Gezien het feit dat de wet hen die taak geeft, zijn zij ook het beste in staat om dat te doen. Een onafhankelijk stichtingsbestuur is daar minder goed toe geëquipeerd.7 Het stichtingsbestuur zal dus vooral varen op de gesprekken die het voert met het bestuur en de raad van commissarissen, maar is geheel vrij om te bepalen of het voeren van gesprekken met de betrokken partijen zinvol is. Tijdens die gesprekken kan het stichtingsbestuur informatie vergaderen of invloed uitoefenen op bepaalde stakeholders. Zoals aan het begin van deze paragraaf gesteld, toetst het stichtingsbestuur marginaal, al zal die toetsing naarmate de beschermingsprefs langer uitstaan minder marginaal worden. Dat betekent ook dat naarmate de beschermingsprefs langer uitstaan, de rol van de stichting groter kan worden in die zin dat zij zich actiever gaat opstellen in het proces.8 Komt het bestuur op basis van de gesprekken met de organen van de vennootschap en andere betrokkenen in redelijkheid tot het besluit om het uitstaan van de beschermingsprefs te beëindigen, dan zou het er alles aan moeten doen om daartoe over te gaan. Ik verwijs naar hoofdstuk 12, alwaar ik op de verschillende methoden van beëindiging van het uitstaan van de beschermingsprefs en de problemen die daarbij kunnen spelen, ben ingegaan.