4.5.1 ‘Kan’-bepalingen en onttrekkingsmogelijkheden

Art. 67, tweede lid, onderdeel a, AWR bepaalt dat de fiscale geheimhoudingsplicht niet van toepassing is ingeval enig wettelijk voorschrift tot de bekendmaking verplicht. Er zijn echter wettelijke voorschriften die als ‘kan’-bepaling zijn geformuleerd. In het licht van art. 67 AWR behoeven deze bepalingen een nadere toelichting. Is in art. 54, eerste lid, Wet Suwi voor de Belastingdienst nog een verplichting opgenomen om desgevraagd informatie te verstrekken, het tweede lid bepaalt dat een ieder uit eigen beweging die informatie ‘kan’ verstrekken. Deze spontane informatieverstrekking is niet op de Belastingdienst van toepassing. Het is immers een keuzemogelijkheid en géén verplichting in de zin van art. 67, tweede lid, onderdeel a, AWR. Juist vanwege het ontbreken van enige verplichting is met ingang van 1 januari 2014 art. 54, zesde lid, Wet Suwi in werking getreden die de Belastingdienst verplicht om spontaan informatie te verstrekken.1 Vergelijkbaar is de aangiftebevoegdheid van art. 161 Sv. Anders dan de aangifteverplichtingen van art. 160 Sv (zeer ernstige misdrijven) en art. 162 Sv (ambtsmisdrijven) is bij art. 161 Sv geen sprake van een wettelijke verplichting, zodat art. 67 AWR onverkort van toepassing blijft. Teneinde rechtmatig gebruik te kunnen maken van deze aangiftebevoegdheid is in art. 43c Uitv. Reg. AWR 1994 een generieke ontheffing van de geheimhoudingsplicht verleend.2 Om dezelfde reden is de ‘kan’-bepaling uit art. 5.2.3 WMO 2015 dan ook zinledig.3

Hiermee vergelijkbare situaties – dat een aan de fiscale geheimhouding onderworpen subject zich kan onttrekken aan een wettelijke verplichting – doen zich ook voor. Ingeval de inspecteur de mogelijkheid heeft zich aan een informatieverplichting te onttrekken, volgt logischerwijs – gezien de strikte geheimhoudingsbepaling van art. 67 AWR – dat hij ook geen andere keuze heeft dan van die mogelijkheid gebruik te maken teneinde zijn verplichting tot geheimhouding te verzekeren.4 Een voorbeeld hiervan is het in Hoofdstuk 3 genoemde Nationaal Archief;5 juist vanwege de expliciet geboden mogelijkheid om fiscale gegevens te vernietigen, waardoor de strikte fiscale geheimhouding wordt gewaarborgd, kan er in principe niet meer voor worden gekozen om aan deze fiscale gegevens een archiefbestemming te geven (historisch, statistisch of wetenschappelijk doel). Ook de exhibitieplicht van art. 843a Rv kan worden beperkt ingeval op de gevraagde stukken geheimhouding rust.6 In een civiele procedure over aansprakelijkheidstelling voor openstaande belastingschulden legde het hof – onder verwijzing naar art. 67 AWR – geheimhouding op aan de ontvangende partij met betrekking tot de gevraagde stukken.7 Hetzelfde speelt bij de in Hoofdstuk 3 behandelde op de zaak betrekking hebbende stukken van art. 8:42 Awb.8 Ook hier heeft de inspecteur – gezien de strikte, fiscale geheimhoudingsbepaling – geen keuzevrijheid, maar een verplichting om in voorkomende gevallen een beroep te doen op art. 8:29 Awb teneinde zich te onttrekken aan de verplichting van art. 8:42 Awb.9 Hiermee vergelijkbaar is de eerbiediging van de door de verwijzende belastingrechter toegekende anonimiteit bij het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU of het EHRM.10 Voor het hierna te behandelen verschoningsrecht van de belastingambtenaar die als getuige wordt opgeroepen, geldt eveneens dat hij geen keuzevrijheid heeft en in principe een beroep moet doen op het aan hem toekomende wettelijk verschoningsrecht.11 Ingeval de belastingambtenaar desalniettemin om hem moverende redenen toch zou willen getuigen is daarvoor een individuele ontheffing van de geheimhouding vereist.