9.2.3.2 Vestiging

626. Oneigenlijke achterstellingen die aan de juniorvordering een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde verbinden staan niet in de weg aan de geldige vestiging van zekerheidsrechten voor de juniorvordering. Zekerheidsrechten kunnen immers ook worden gevestigd voor niet-opeisbare en voorwaardelijke vorderingen.1

Ook een oneigenlijke achterstelling die bestaat uit verbintenissen tussen de schuldeisers verhindert de totstandkoming van zekerheidsrechten niet.2 Die onderlinge verbintenissen kunnen hooguit ertoe leiden dat de junior met de vestiging van de zekerheidsrechten wanpresteert jegens de senior. De junior kan samen met de schuldenaar-pandgever geldig een pandrecht vestigen. Als hij een notaris bereid vindt om de vestigingsakte te passeren ondanks de wanprestatie jegens de senior, kunnen zij ook een geldig hypotheekrecht vestigen.3

Een oneigenlijke achterstelling kan de vestiging van zekerheidsrechten voor de juniorvordering wel verhinderen als die voorkomt dat er een geldige titel voor de vestiging van die zekerheidsrechten bestaat.4 De junior, de schuldenaar en de senior kunnen bijvoorbeeld expliciet overeenkomen dat er geen verplichting tot het vestigen van zekerheidsrechten voor de juniorvordering bestaat. Een dergelijke bepaling is mijns inziens echter weinig effectief, omdat de junior en de schuldenaar onderling alsnog een nieuwe titel voor de vestiging van zekerheidsrechten voor de juniorvordering kunnen scheppen. Dat kunnen de junior en de schuldenaar ook als zij eerder met de senior zijn overeengekomen dat die titel niet bestaat of zal bestaan. Met het scheppen van die nieuwe titel plegen de junior en de schuldenaar weliswaar wanprestatie jegens de senior, maar dat doet aan de geldigheid van de titel niet af. Dit is anders dan het wegnemen van een tijdsbepaling of opschortende voorwaarde die aan de juniorvordering is verbonden in een overeenkomst waar de senior partij bij is. Die tijdsbepaling kan niet zonder betrokkenheid van de senior worden weggenomen.5 Anders dan in dat geval wijzigen de junior en de schuldenaar met het scheppen van een nieuwe titel niet een bestaande overeenkomst, maar gaan zij een nieuwe onderlinge verplichting aan. Die staat naast de oude overeenkomst.