II.5.4.4 Doorwerking van de onafhankelijkheids- en onpartijdigheidseisen in de bestuurlijke voorprocedures

Onafhankelijkheid is een eis die per definitie niet op dezelfde wijze voor het bestuur kan gelden als voor de rechter. Het bestuur maakt immers onderdeel uit van de uitvoerende macht. De externe of democratische functie die onafhankelijkheid heeft voor rechterlijke instanties bestaat niet voor de bestuurlijke voorprocedures. In dit onderzoek wordt ook niet onderzocht in hoeverre de rechterlijke onafhankelijkheid, als beginsel van behoorlijke rechtspleging, van invloed is op de bestuurlijke voorprocedures. Onafhankelijkheid als eis voor rechtelijke instanties vormt echter ook een waarborg voor onpartijdigheid van die rechterlijke instanties. In die betekenis en voor zover het de interne werking binnen een geschil tussen partijen betreft wordt onafhankelijkheid in dit onderzoek meegenomen. In die betekenis vormt onafhankelijkheid ook voor het bestuur een voorwaarde om onpartijdige besluitvorming te realiseren. In de bezwaarschriftprocedure en het administratief beroep zijn, indien een adviescommissie wordt ingeschakeld (hetgeen veelvuldig geschiedt) in de zin van artikel 7:13 Awb en 7:19 Awb, onafhankelijkheidselementen ingebouwd. Onafhankelijkheid heeft in die procedures weliswaar een iets andere, beperktere betekenis, — namelijk niet werkzaam zijn onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan noch deel uitmakend van het bestuursorgaan — het doel ervan is hetzelfde. De onafhankelijkheidselementen staan ten dienste aan een zo objectief mogelijke besluitvorming. In dit opzicht werken de onafhankelijkheidseisen voor rechter en bestuur hetzelfde.

Het onpartijdigheidsbeginsel voor het bestuur is in de Awb in artikel 2:4 Awb neergelegd in de vorm van het verbod van vooringenomenheid. Omdat onpartijdigheid een uitgangspunt is dat geldt voor alle overheidsorganen zijn de grondslagen waarop de onpartijdigheidseisen voor het bestuur gebaseerd worden veelvoudig. Het gaat vooral om de vraag naar de positie van het verbod van vooringenomenheid binnen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar ook wordt regelmatig naar voor de rechter geldende uitgangspunten verwezen. In dit onderzoek is geconcludeerd dat het verbod van vooringenomenheid of het onpartijdigheidsbeginsel voor het bestuur een zelfstandige norm vormt voor het bestuur dat een voldoende onderscheidend vermogen heeft ten opzichte van het beginsel van zorgvuldige bejegening en het 'fair play'-beginsel. Schending van het verbod van vooringenomenheid bij de besluitvorming op bezwaar of administratief beroep leidt in beginsel tot vernietiging van het besluit.

Het verbod van vooringenomenheid is voor het bestuur niet verder geconcretiseerd of uitgewerkt in de wettelijke regeling. Voor de bestuursrechter is het onpartijdigheidsbeginsel veel verder geconcretiseerd in wrakings- en verschoningsregelingen in hoofdstuk 8 van de Awb. Voor het bestuur bestaat een dergelijke regeling niet. Belanghebbende burgers kunnen bestuursorganen of leden daarvan dan ook niet wraken. Het is in eerste instantie aan het bestuur zelf om ervoor zorg te dragen dat de besluitvorming op objectieve wijze plaatsvindt. Daarin verschilt de bestuurlijke onpartijdigheid van de rechterlijke onpartijdigheid.

Ook bestaan er inherente grenzen aan de van het bestuur te eisen onpartijdigheid, die samenhangen met de positie en taak van het bestuur in ons staatsbestel. Zo behoeft het voor (leden van) het bestuur geen probleem te zijn indien er beleidskeuzes worden gemaakt of indien leden van het bestuur lid zijn van een politieke partij. Tevens is in de bestuurlijke voorprocedures eerdere betrokkenheid bij de besluitvorming geen probleem, maar juist inherent aan het verlengde besluitvormingskarakter van die procedures. In de literatuur wordt er tevens vanuit gegaan dat politiek of maatschappelijk engagement voor bestuurders geoorloofd is alsmede dat vanuit de doctrine van 'rille of necessity' niet (snel) tot stemonthouding mag worden overgegaan op grond van een schending van artikel 2:4 Awb. De bestuursrechter, in het bijzonder de Afdeling, lijkt op deze punten echter een andere benadering te hanteren. In dat opzicht wordt weleens gesteld dat de bestuursrechter het bestuur te zeer benadert alsof het rechterlijke organen zijn, waardoor de eigen aard van het besturen miskend wordt.

Er zijn nog meer overeenkomsten aan te wijzen met de rechterlijke onpartijdigheidseisen in de rechtspraak. Als het gaat om de toetsing door de rechter en de bewijslevering ligt de nadruk, evenals bij de rechterlijke partijdigheid, op een objectieve toets, waarbij vooral naar functionele of organisatorische aspecten wordt gekeken en niet alleen daadwerkelijke partijdigheid maar ook de schijn van partijdigheid speelt een rol. Daarbij kan ook de `schijn van belangenverstrengeling of partijdigheid' van belang zijn. De bestuursrechter lijkt echter terughoudender te zijn in het hanteren van dat begrip ten aanzien van het bestuur dan het geval is ten aanzien van de rechter. Soms lijkt de bestuursrechter zelfs feitelijke onpartijdigheid te vereisen alvorens een schending van artikel 2:4 Awb wordt aangenomen.

De invloed van de rechterlijke onpartijdigheidseisen komt derhalve vooral tot uitdrukking in de wijze waarop de bestuursrechter toetst of het bestuur het verbod van vooringenomenheid in acht heeft genomen. De vergelijkbare toetsingsmethode hangt ook samen met de aard van de toetsen norm en de lastige bewijsbaarheid van partijdigheid. Die problematiek speelt zowel in het kader van de rechterlijke als bestuurlijke onpartijdigheid. Er kan in zoverre niet gesproken worden over expliciete beïnvloeding die blijkt uit dezelfde inrichtingseisen of duidelijke verwijzingen in de jurisprudentie van de bestuursrechter. De invloed lijkt, voor zover daarvan sprake is, veeleer impliciet te zijn, hetgeen valt op te maken uit de toelichting op de verschillende bepalingen in de Awb en de door de bestuursrechter gehanteerde formuleringen en benadering in zijn jurisprudentie. Er bestaan derhalve gelijkenissen tussen de rechterlijke en bestuurlijke onpartijdigheid wat betreft toetsing, die duiden op doorwerking van de rechterlijek onpartijdigheidseisen. Daarentegen vallen er ook in dat verband verschillen te constateren. Als het gaat om bestuurlijke besluitvorming wordt minder snel tot aanwezigheid van partijdigheid of schijn van partijdigheid geconcludeerd. Dat heeft te maken met de inherente grenzen die aan de bestuurlijke onpartijdigheid gesteld kunnen worden. Deze grenzen vloeien voort uit de specifieke taak van het bestuur in de bestuurlijke voorprocedures, maar ook uit de positie van het bestuur in het algemeen in ons staatsbestel. De verschillen zijn derhalve terug te voeren op het besluitvormingskarakter van de bestuurlijke voorprocedures en ook de verbondenheid met het algemeen belang die samenhangt met de toebedeelde bevoegdheden aan het bestuur. In de gevallen waarin de bestuursrechter in de rechtspraak minder oog lijkt te hebben voor die aspecten die verbonden zijn aan het bestuurlijke karakter van de besluitvormingsprocedures, kan wellicht invloed van de benadering bij de rechterlijke onpartijdigheid gezien worden. In de literatuur wordt dat in elk geval wel aangenomen.

Al met al kan in het kader van het beginsel van onpartijdigheid niet geconcludeerd worden dat de doorwerking van de rechterlijke onpartijdigheid volledig en eenduidig is. Er lijkt sprake te zijn van enige mate van doorwerking en beïnvloeding van die eisen op de invulling van en toetsing aan het verbod van vooringenomenheid, maar ook dat vindt veelal impliciet plaats. Hoewel het onpartijdigheidsbeginsel voor zowel het bestuur als de rechter inhoudelijk dezelfde rechtsnorm bevat, lijken de uitwerkingen voor beide organen wel te verschillen. De onpartijdigheidseisen die aan het bestuur gesteld worden zijn in bepaalde opzichten minder streng en worden op andere wijze ingevuld. Dat laatste hangt samen met de specifieke positie van het bestuur in de bestuurlijke voorprocedures, maar ook meer in het algemeen met de bevoegdheden en positie van het bestuur in ons staatsbestel.