3.2.2 Gemeenschappelijke en conflicterende belangen

De belangrijkste vraag bij het oordelen over de vraag aan welke kant van het spectrum een vennootschap zich bevindt, is of de gemeenschappelijke belangen, of juist de conflicterende belangen overheersen. Een conflict van belangen zal ontstaan wanneer het eigenaarsbelang gescheiden raakt van het bestuur, zoals bij grote beursgenoteerde vennootschappen. De grootte van de vennootschap bepaalt niet per definitie de positie van de vennootschap langs het spectrum. Indien de wettelijk geregelde rechtsvormen langs het spectrum worden gelegd, zullen in sommige rechtsvormen de adversary eigenschappen overheersen, terwijl andere rechtsvormen eerder aansluiten bij een unitarische structuur. Vennoten van personenvennootschappen hebben veel vrijheid om de structuur in een overeenkomst vast te leggen. Wanneer geen overeenkomst wordt gesloten, zullen over het algemeen wettelijke regels de lacunes opvullen. Die voorzien onder andere in gelijke rechten van deelname aan het bestuur, gelijke rechten in de winstdeling, `rond-de-tafel'-besluitvorming en een vetorecht voor elke vennoot bij besluiten over zaken die niet deel uitmaken van de normale bedrijfsvoering.1 Deze personenvennootschapsvormen zouden eerder passen bij een vennootschap waarin unitarische kenmerken de overhand hebben. Er zijn ook rechtsvormen die in verschillende gedaantes kunnen voorkomen, zoals de BV. In deze rechtsvorm kan er sprake zijn van een scheiding tussen het eigenaarsbelang en het bestuur, maar die kunnen ook in één hand zijn. Ook bij de NV kan er al dan niet sprake zijn van tegengestelde belangen. De structuur voor deze rechtsvormen is voor het grootste gedeelte dwingend in de wetgeving opgenomen. Hoewel de belangen in deze rechtsvormen niet tegengesteld behoeven te zijn, is de wettelijke structuur daar wel op toegespitst. Deze rechtsvormen zouden derhalve beter passen bij vennootschappen met overheersend adversary eigenschappen. Een scheiding tussen eigenaarsbelang en bestuur is van belang voor de continuïteit van de vennootschap. Het voortbestaan van de vennootschap wordt namelijk noch beïnvloed door de dood of faillissement van aandeelhouders, noch door een wijziging in de samenstelling van aandeelhouders. De scheiding heeft als gevolg dat de aandelen vrij verhandelbaar zijn,2 hetgeen de liquiditeit van het belang in de vennootschap bevordert. Bij besloten kapitaalvennootschappen met een unitaristische structuur en personenvennootschappen zijn de belangen of aandelen veelal niet vrij verhandelbaar3 en kan het uittreden of de dood van bijvoorbeeld een vennoot tot gevolg hebben dat de personenvennootschap wordt ontbonden, wanneer niet anders overeengekomen is.

Ondernemers denken vaak lichtvaardiger over de interne relaties dan over hun relatie met de overheid of schuldeisers. Velen zijn bereid om aan te nemen dat het onderling altijd wel goed zit. Daarnaast zijn de fiscale en aansprakelijkheidsvoordelen die de keuze voor een bepaalde rechtsvorm brengen tastbaarder dan de veelal onzekere nadelen van de regels over de structuur.4 Deze voordelen hebben ondernemers en vrije beroepsbeoefenaren ertoe aangezet om suboptimale rechtsvormen te kiezen die niet de interne structuurregels met zich brengen die partijen eigenlijk prefereren.5