5.2.3 Het ontstaan van de groep

Uit de buitenlandse ervaringen blijkt dat de 'processuele groep' massaschadelijders op twee manieren kan ontstaan. Door registratie of inschrijving (opt in) of door een inkrimping van een van oorsprong groot veronderstelde en nauwkeurig omschreven groep (opt out). Voordat ik in de volgende paragraaf hier dieper op in ga, wil ik afzonderlijk stilstaan bij de vraag hoe een ongeïdentificeerde groep schadelijders een gedefinieerde procesgroep wordt, ofwel hoe een massaschadegeval überhaupt leven' komt.

In Engeland lijkt dat heel georganiseerd te gaan: een massaschadegeval doet zich voor en trekt daardoor de publieke aandacht. De schadelijders gaan op een zeker ogenblik op zoek naar een belangenbehartiger en zowel binnen de balie, als binnen de gefinancierde rechtsbijstand (3.4.1 en 3.7.1) bestaan structuren die massaliteit onderscheiden en kanaliseren.

Uit het rechtsvergelijkende onderzoek blijkt echter dat veel, zo niet de meeste, multi-party acties ‘lawyer led'1 of ‘lawyer driven'2 zijn. Daarmee wordt bedoeld dat dergelijke acties door een (pro)actief, zo men wil agressief, wervingsgedrag tot stand komen, dat zich onder meer uit in advertentiecampagnes van belangenbehartigers,3 waarin actief cliënten worden geworven naar aanleiding van een concreet geval. De Amerikaanse 'ambulance chasers' zijn wereldberucht. De internetsites van veel advocatenkantoren bevatten een speciale 'class actions`-afdeling. Class action litigation is in Amerika ook, zo niet primair, een kwestie van marketing geworden.

De Engelse ervaringen uit het pre-Woolf tijdperk wijzen uit dat veel multi-party acties die via advertentiecampagnes en de media geconstrueerd werden 'zwak' waren en uiteindelijk mislukten.4 Zij creëerden wel de indruk van het bestaan van een claimcultuur. In een onderzoek naar de ontwikkeling van claimcultuur in Engeland wordt gesteld dat daarvan geen sprake is5 en dat vooral de manier waarop de media verslag doen van spraakmakende binnen- en buitenlandse massaschadezaken en het agressieve acquisitieoptreden van claimafwikkelingsbureaus tot misleiding van het publiek leiden.6 Ook onderzoekers naar de aanwezigheid van een claimcultuur in Nederland kwamen overigens tot de conclusie dat daarvan geen sprake is,7 terwijl dat in de beleving van velen anders ligt.8

Gelet op deze ervaringen lijkt normering van de publiciteit rondom massaschade en de daaraan gerelateerde groepsvorming niet alleen wenselijk, maar zelfs noodzakelijk om misbruik en excessen te voorkomen. De Engelse onderzoekers stellen onder andere zelfreguleringsmaatregelen van de brancheorganisaties voor en indien deze niet adequaat of anderszins ontoereikend zijn, normering van overheidswege omtrent adviseren en adverteren.9 Opvallend is dat de kritiek van de onderzoekers zich voornamelijk richt op het optreden van schaderegelingbureaus (claims management companies). In beide landen zijn de beroepsorganisaties van advocaten niet bereid of in staat gebleken vergaande en gedetailleerde voorschriften of beperkingen in de gedragsregels over het onderwerp adverteren ten aanzien van multi-party acties op te nemen.10 Voorzover er sprake is van normering geschiedt die overwegend van overheidswege. De Engelse regeling van Part 19.111 bepaalt bijvoorbeeld dat de rechter die een GLO-order uitvaardigt specifieke aanwijzingen kan geven over de publicatie daarvan.11 Men neemt aan dat de bevoegdheid van de rechter ruim genoeg is om in een vroeg stadium toezicht te houden op en controle uit te oefenen over de publiciteit in en met betrekking tot multi-party acties12 en dus ook rond de groepsvorming. De regering is voorts voornemens om een begeleidingsgroep op te richten die de voorstellen van de onderzoekers gaat implementeren.13 Vooral agressief opererende claimafhandelingsbureaus lijken daarbij te zullen worden aangepakt, zodat in de media geen valse verwachtingen worden gewekt, terwijl rechtzoekenden die over een legitieme claim beschikken voldoende mogelijkheden dienen te krijgen om die geldend te maken.14 Laatstgenoemde groep heeft er ook baat bij dat de media-aandacht niet uit de hand loopt, omdat dat de indruk van een claimcultuur in de hand werkt. Een belangrijk en niet te onderschatten gevaarlijk nadeel van de mediabelangstelling is dat daardoor de aandacht afgeleid wordt van meer wezenlijke vragen naar de verbetering van de toegang tot het recht voor rechtzoekenden met reële aanspraken. In het ergste geval kan de vrees voor claimcultuur tot vergaande belemmeringen en beperkingen van die toegang leiden. Daarnaast kunnen in de media gewekte valse verwachtingen bij het grote publiek het vertrouwen in het rechtssysteem aantasten. Dit bezwaar krijgt een extra openbare orde-dimensie, als het om gezondheidsklachten of -risico's gaat.

De controle op media-uitingen die in Amerika van overheidswege op class actions wordt uitgeoefend, is van een andere aard en heeft vooral betrekking op de toepassing van het kennisgevingsvoorschrift (4.5.4) ten aanzien van de inhoud van een bereikte collectieve schikking en de mogelijkheid van opt out.15 De nadruk ligt daar op aspecten als klantvriendelijkheid, heldere bewoordingen en een vormgeving die de aandacht trekt.

Door al het bovenstaande kan de indruk ontstaan dat de aandacht hier meer gericht is op het voorkomen van uitwassen dan op de initiële groepsvorming. Die indruk is juist. Uit de buitenlandse ervaringen blijkt dat die vroege fase zeer misbruikgevoelig is. Initiatieven die de groepsvorming faciliteren dienen steeds gecombineerd te worden met maatregelen die misbruik tegengaan.

Vooropgesteld moet worden dat het bestaan van specifieke publiek- of privaatrechtelijke financieringsarrangementen voor massaschade de initiële groepsvorming kan ondersteunen. Bureaus voor Rechtshulp en rechtsbij standverzekeraars zijn dan eerder bedacht op meldingen waarvan de aard op een massaal karakter duidt. Ze kunnen passende coordinerende maatregelen treffen. Afgezien van het feit dat dergelijke arrangementen aanwezig moeten zijn (in 5.2.9 ga ik hier op in), zijn niet alle gevallen van massaschade meteen als zodanig herkenbaar (denk aan Dexia). Het is daarom naar mijn idee niet eenvoudig om de actieve rol van belangenbehartigers bij het construeren van multi-party acties straffeloos af te schaffen, dat wil zeggen zonder de mogelijkheden van collectieve acties voor de verbetering van de toegang tot het recht voor rechtzoekenden onaanvaardbaar te beperken. Tegelijkertijd is het lastig om die rol in termen van positief of negatief te evalueren. Het is eerder een kwestie van noodzaak. Men dient zich te realiseren dat met het starten van collectieve acties hoge informatie- en coördinatiekosten gemoeid zijn en dat noch een gezonde (pro)actieve houding van belangenbehartigers,16 noch de media daarbij steeds helemaal kunnen worden gemist. Zeker bij strooischade welk onderwerp hier buiten beschouwing blijft, kan die rol van cruciaal belang zijn. De hamvraag is echter hoe de media hier in te passen, zonder dat bedrijven en organisaties die blijvend of tijdelijk in de verdachtenbank belanden, beschadigd raken en ongerechtvaardigd reputatieverlies leiden.17 Het gaat het bestek van dit onderzoek te buiten om wenselijke verbeteringen in de toegang tot het recht in perszaken te bespreken.18 Ik beperk mij tot de opmerking dat naar mijn idee niet volstaan kan worden met het uitspreken van het vertrouwen dat journalistieke gedragscodes en -regels steeds de nodige objectiviteit en onafhankelijkheid in de berichtgeving rond massaschade kunnen zekerstellen.19

Er dient naar mijn mening een onderscheid te worden gemaakt tussen twee belangrijke momenten waarop de media in het kader van massaschade een rol kunnen spelen: (1) bij het signaleren van een mogelijk geval van massaschade en (2) nadat een geval van massaschade gekanaliseerd is. Met dat laatste bedoel ik dat de meeste schadelijders hun weg naar belangenbehartigers hebben gevonden en er gesproken kan worden van een massaschadegeval.

Ik denk dat de rol van de media in het eerste geval, bij het opsporen van klachten en reële problemen met producten en diensten met een massaal karakter, nuttig en onmisbaar is.20 Belangenorganisaties en belangenbehartigers kunnen een nader feitelijk en juridisch onderzoek naar die klachten of problemen instellen dat uiteindelijk tot een collectieve actie kan leiden. Wat naar mijn idee niet wenselijk is, is de inzet van de media in die (opvolgende) fase, omdat dit gemakkelijk tot stemmingmakerij zou kunnen leiden. Dit gevaar rechtvaardigt mijns inziens dat het toezicht en de controle op uitlatingen in de media door belangenbehartigers streng(er) mag zijn, zoals men ook in Engeland voorstaat. Er is ook een grijs gebied tussen het moment dat een mogelijk massaschadegeval gesignaleerd wordt en het moment dat dat reeds gekanaliseerd is, en dat is het lastigste. Daarom is een overkoepelende strategie en benadering van de problematiek van groepsvorming nodig die uit een combinatie van maatregelen bestaat.

Uit de buitenlandse ervaringen blijkt dat niet volledig vertrouwd kan worden op de zelfregulerende mogelijkheden van beroepsorganisaties.21 Het zou echter te vergaan om te stellen dat zij daarin geen enkele nuttige rol kunnen spelen. Ik denk dat uit een meer gespecialiseerde en geconcentreerde benadering van het vraagstuk van belangenbehartiging een positieve zelfregulerende werking zou kunnen uitgaan, waardoor het probleem minder dringend wordt. Indien binnen een beroepsgroep zich specialisatietendensen voordoen, is die beroepsgroep er veel aan gelegen om haar onderscheidende vermogen te bewaken. Kwaliteitsnormen en specifieke beroepsregels dragen daaraan bij en zijn het gevolg van die tendensen. (5.2.2, 5.2.8 en 5.2.9).

Verder heb ik reeds de mogelijkheid genoemd die in Engeland voor de rechter bestaat om aanwijzingen te geven over publiciteitsuitingen door partijen, nadat een massaschadegeval is gekanaliseerd. Ook in de voorfase zouden echter al maatregelen kunnen worden opengesteld die meer in het algemeen misbruik van collectieve acties en eventuele excessen bij de groepsvorming zouden kunnen voorkomen, bijvoorbeeld in het kader van preprocessuele comparities22 of regiezittingen. Daarover in 5.2.6 en 5.2.7 meer. Wel wil ik reeds nu de eventuele rol van de preprocessuele comparitie bij het kanaliseren van massaschade toelichten. Het zullen namelijk in de regel de verweerders zijn die als eerste indicaties krijgen dat ze mogelijk te maken hebben met een kwestie met een massaal karakter. Zij zullen als de meest gerede partij een verzoek kunnen doen bij een exclusief bevoegd gerecht voor het houden van een preprocessuele comparitie ten einde alle zaken naar één gerecht te dirigeren. Ook een belangenorganisatie aan de kant van de schadelijders of een andere belanghebbende partij zou daartoe kunnen besluiten.

Een maatregel die naar mijn idee in dit rijtje past, betreft de oprichting van een `collectieve acties platform' waar verschillende partijen uit het 'collectieve acties' - spectrum onder een onafhankelijke vlag zitting hebben.23 Een van de doelen van het platform zou zijn een objectieve en onafhankelijke informatievoorziening ten aanzien van concrete voorvallen in de media waarover onjuist of onvolledig is bericht. Het zou ook een forum kunnen zijn waar meer structurele problemen bij de massa-schade-afwikkeling aangekaart en eventueel tot oplossing gebracht kunnen worden.