6.3.1 De directe invloed van Europees recht op de uitleg en toepassing van de open norm (A)

371. Deze paragraaf bespreekt de Europese rechtsbronnen in brede zin (inclusief soft law) en de houvast en sturing die zij bieden bij de uitleg van de norm door de handhavende instanties op nationaal niveau. Deze bronnen zijn de richtlijn zelf, haar doelstellingen, considerans en bijlagen, de rechtspraak van het HvJ, de documentatie van de Commissie (en overige Europese instellingen) en overige bronnen als de DCFR. In de laatste twee gevallen en ook voor wat betreft de considerans en de Europese lijst gaat het om niet-dwingende rechtsbronnen. De enige bindende richtsnoeren zijn de tekst en doelstelling van de richtlijn (art. 288 lid 3 VWEU, voorheen art. 249 lid 3 EG-Verdrag) en de rechtspraak van het HvJ.

372. De richtlijn en haar considerans bevatten een tweetal criteria (de aanzienlijke verstoring van het contractsevenwicht en de strijd met de goede trouw), een aantal gezichtspunten (ov. 16, art. 4 lid 1), een transparantieregel (ov. 20, art. 5), een lijst met definities van bedingen die als oneerlijk kunnen worden beschouwd (bijlagen 1 en 2) en de dubbele doelstelling (het bewerkstelligen van een verhoogde consumentenbescherming, ten behoeve van de interne markt). Deze handvatten bewerkstelligen echter geen eenvormige uitleg op Europees niveau.

Ten eerste zijn deze handvatten onduidelijk over de systematiek van de toets, de wel of niet beslissende rol van procedurele omstandigheden en de relatie tussen het transparantiebeginsel uit art. 5 en de toets uit art. 3 lid 1. De openheid van de criteria en gezichtspunten uit de richtlijn zorgt ervoor dat zij weinig houvast bieden. Bij de open criteria uit de hoofdnorm is het zelfs de bedoeling dat aansluiting bij het nationale recht wordt gezocht.1 De open criteria en gezichtspunten faciliteren een zeer ruime, op persoonlijke omstandigheden gerichte toetsing, die weinig uitzicht biedt op een eenvormige toetsingspraktijk. Wel duidelijk is het peilmoment.

Ten tweede geldt dat, hoewel de lijst de rechter en toezichthouder een duidelijk beeld geeft van het type bedingen dat dient te worden bestreden2 en inzicht biedt in de verschillende manieren waarop de verstoring kan worden vastgesteld,3 het indicatieve karakter van de lijst afdoet aan haar potentieel uniformerende werking. De overeenkomst met de lijst vaker de doorslag laten geven is goed voor de harmonisatie.

Ten derde kunnen de 'botsende' doelstellingen van de richtlijn, in combinatie met de openheid en concreetheid van de norm, de uitkomst van de toetsing in tegengestelde richtingen sturen. De belangen van de consument staan meer voorop wanneer de nadruk wordt gelegd op de beschermingsdoelstelling dan wanneer het interne marktdoel prevaleert.

De minimum clausule uit art. 8 richtlijn belemmert, tot slot, een eenvormige uitleg en toepassing.5 Een lidstaat mag op het onder de richtlijn vallende gebied regelingen treffen of handhaven die meer bescherming bieden, zoals zwarte en grijze lijsten. Uit het Nissan-arrest zou echter kunnen worden opgemaakt dat de minimum harmonisatiedoelstelling geen rechtvaardiging vormt voor een strengere uitleg van de open norm zelf, zoals het voorbijgaan aan het verstoringscriterium ten behoeve van de consument (par. 2.5.4, hypothese 2b').6

373. De richtlijn draagt een minimum karakter. Dit houdt in dat de minimumstandaard door het HvJ autonoom moet worden vastgesteld. Hoewel er praktische grenzen bestaan aan de mogelijkheid om open normen autonoom uit te leggen7 en het HvJ bij deze civielrechtelijke norm op een expertiseprobleem lijkt te stuiten, is het zeer wel mogelijk de aard (par. 2.5 en 2.6) en de systematiek (par. 2.8) van de norm te verduidelijken. Het HvJ toont zich ook bereid om de algemene criteria bij de norm van een uitleg te voorzien.8 Dit is helaas nog niet gebeurd. Het Hof onderstreept vooral de beoordelingsruimte die de nationale rechter toekomt bij de toepassing van de norm. Een handvat bij de uitleg van de open norm waarin de rechtspraak van het Hof thans voorziet is het geeven dat niet een formeel, doch een reëel contractsevenwicht de doorslag geeft.9 Wat een reëel contractsevenwicht vormt, is echter niet duidelijk. Dat de rechtspraak van het Hof het feitelijke karakter van de toets steeds benadrukt, is problematisch met het oog op de harmonisatie. Een ruime, op de concrete omstandigheden van het geval toegespitste toetsing werkt uitleg- en toepassingsverschillen in de hand.

374. Het HvJ heeft in Océano voor wat betreft de toetsing van forumkeuzebedingen de nationale rechter enkele gezichtspunten aangereikt door zelf de oneerlijkheidstoets uit te oefenen. Uit het Pannon-arrest blijkt dat deze gezichtspunten (belemmerde toegang tot de rechter, geen tegenprestatie voor de consument, kosten) niet beslissend zijn. Het Hof heeft de nationale rechter diens volledige beoordelingsvrijheid willen 'teruggeven': forumkeuzebedingen hoeven niet altijd als oneerlijk te worden aangemerkt. De harmonisatie is gebaat bij een duidelijke uitspraak als die in de Océano-zaak10 maar dergelijke uitspraken zullen naar verwachting niet meer voorkomen.11

De uitgebreide aandacht van het Hof voor onder q lijst (bedingen die de rechtstoegang belemmeren)12 heeft, ongeacht of de lijst naar nationaal recht is omgezet, de nationale rechter alert gemaakt op dit type bedingen (forumkeuze-bedingen, arbitragebedingen, bindend adviesbedingen, mediationbedingen). Het Hof heeft onder q, zelfs in de tijd voorafgaand aan Pannon, niet in zijn geheel zwart of grijs gekleurd en de nationale rechter voelt zich daarom (terecht) vrij om bedingen in de zin van onder q in het kader van een omstandighedentoets als niet-oneerlijk aan te merken.

375. Inbreuk- en prejudiciële procedures stellen het Hof in staat om de rechter van Europese handvatten te voorzien.13 Omdat met betrekking tot de omzetting van de open norm door het Hof geen inbreuk is vastgesteld, is het verkrijgen van handvatten bij de toetsing volledig afhankelijk van het stellen van prejudiciële vragen. De Hofstetter-uitspraak lijkt de nationale rechter echter te hebben ontmoedigd.14 Daar komt bij, dat de rechter, mede door het gebrek aan Europese sturing, niet snel aan de juistheid van zijn interpretatie van de norm twijfelt.

376. Wellicht kunnen `"horizontal" cross-referencing'16 tussen handhavende instanties en de constatering dat een beding in dezelfde context in verschillende lidstaten verschillend wordt beoordeeld de behoefte aan sturing door het Hof doen toenemen. Deze constatering veronderstelt dat de nationale instanties zich bekommeren om de interne marktdoelstelling. Rechtsvergelijking vormt echter een tijdrovende aanpak en wordt bemoeilijkt door het feitelijke karakter van de oneerlijkheidstoets. Zij vindt dan ook nauwelijks plaats. De Commissie heeft vergeefs geprobeerd de rechtsvergelijking en daarmee de harmonisatie te bevorderen door middel van de databank CLAB.17 CLAB is door een gebrek aan bruikbaarheid en `exposure'18 echter nauwelijks gebruikt en bestaat thans niet meer. Wat overblijft, zijn het door de Commissie geïnitieerde EU Consumer Law Compendium en het commerciële Caselex.19 Beide databanken beslaan het gehele consumentenrecht en niet slechts de richtlijn.

377. De Commissie kan ook voor enige sturing zorgen door, weliswaar niet bindende, handvatten te verschaffen. Dit doet zij door in de officiële totstandkomingsdocumentatie (samen met de Raad), mededelingen, brochures, verslagen, inbreukprocedures en reacties op prejudiciële vragen haar zienswijze op de aard en systematiek van de norm weer te geven. Zo is gebleken dat de Commissie uitgaat van een 'exclusief' model en de 'cumulatieve' systematiek bestaande uit een inhoudelijke en een procedurele toets `verwerpt'.20 Al met al is de door de Commissie verschafte sturing niettemin gering en lang niet altijd eenduidig. De nationale rechter maakt hier in de praktijk begrijpelijkerwijs ook geen gebruik van.

378. De Draft Common Frame of Reference (DCFR), die in 2008 op initiatief van de Commissie het daglicht zag, en een optioneel instrument21 zullen in de toekomst mogelijk invloed krijgen op de uitleg van de open norm (bijvoorbeeld bij de vergelijking met het wettelijk kader).22 De DCFR bevat zelf ook een oneerlijkheidsnorm en bijbehorende gezichtspunten en legt naar verhouding sterk de nadruk op procedurele omstandigheden (art. 11.-9:408). Van een directe invloed op de uitleg van de open norm uit de richtlijn is vooralsnog geen sprake.

379. De beschikbare Europese handvatten sturen aan op een ruime, op de concrete omstandigheden van het geval toegespitste toets, die zich niet leent voor een eenvormige toepassing. Zij laten veel ruimte aan nationale opvattingen over de aard en systematiek van de toets en de doorslaggevendheid van bepaalde typen gezichtspunten. Bij de Richtlijn OB worden de nadelen van een open norm met het oog op de harmonisatiedoelstelling onvoldoende tegengegaan. Het Hof doet weinig meer dan die openheid onderstrepen (ook omdat de weinige gestelde vragen te concreet werden gesteld). Gevolg hiervan is dat de nationale rechter niet twijfelt aan de nationale interpretatie van de norm en weinig over de grens of richting Luxemburg kijkt.23 Deze 'vicieuze cirkel' zal naar verwachting niet snel worden doorbroken. Mocht dit toch lukken, dan rijst de vraag of de gestelde vragen tot voldoende eenduidige antwoorden zullen leiden en zo ja, of de rechters in de lidstaten de nationale praktijk hiervoor opzij zullen zetten. Bij de uitleg van de open norm gaat thans een grote invloed uit van nationale rechtsbronnen. Over deze invloed gaat de volgende paragraaf.