14.3.2.3.1 Algemeen

Het APV kan uiteraard aan zijn vermogen komen doordat dit door de inbrenger om niet1 wordt ingebracht. Daarnaast is mogelijk dat het APV de aanschaf van het gewenste vermogen (van een derde) geheel of gedeeltelijk financiert door middel van een lening, van de inbrenger zelf of van een derde. Gezien de formulering van artikel 2.14a lid 1 Wet IB 2001 wordt al het vermogen van het APV toegerekend aan de inbrenger2, ook het vermogen dat op een later moment door de bestuurder van het APV is aangekocht uit (de opbrengsten van) het ingebrachte vermogen.3 Dit brengt mijns inziens met zich dat, op het moment dat een inbrenger aan te wijzen is, al het vermogen van het APV aan hem wordt toegerekend4 ook al is sprake van de inbreng van slechts € 1 en de aanschaf van het APV-vermogen voor het overige gefinancierd wordt door middel van een lening van € 10 miljoen.5

De toerekening doet zich slechts dan niet voor als geen inbrenger is aan te wijzen. Deze situatie is mijns inziens echter (vrijwel) uitgesloten. Het APV moet immers op enige wijze aan middelen komen en als dit niet door middel van de inbreng van vermogen geschiedt dan zal het APV de benodigde middelen moeten lenen. Het zal echter niet of nauwelijks mogelijk zijn om een onafhankelijke partij te vinden die bereid is de volledige aanschaf van het APV-vermogen te financieren. Dan zal een zekerheid (van een ander) vereist zijn, of het APV zal al eigen vermogen moeten hebben dat mede als onderpand kan dienen.6 Het alternatief is uiteraard dat degene wiens belang door het APV nagestreefd wordt de lening verstrekt, maar als dat gebeurt onder voorwaarden waaronder een derde de lening niet zou verstrekken dient het APV-vermogen mijns inziens alsnog toegerekend te worden. Dan leidt het verstrekken van de lening tot het in aanmerking nemen van een inbreng, op grond van een vergelijkbare redenering als die op basis waarvan een lening met een te lage rente aan een vennootschap een informele kapitaalstorting vormt: door het berekenen van een te lage vergoeding wordt de debiteur bevoordeeld.7 Het is naar mijn mening niet mogelijk om een 100%-financiering te verstrekken aan het APV en gelijktijdig tot vermogensvorming in het APV te komen, aangezien een onafhankelijke crediteur die 100% van het risico draagt ook in principe 100% van de opbrengst zal willen hebben. Iedere andere rente die tussen het APV en de insteller overeen wordt gekomen en die lager is dan 100% van de winst is daarmee te laag, zodat indirect sprake is van een inbreng en daarmee van toerekening. Hetzelfde geldt naar mijn mening indien een derde een 100%-financiering verstrekt op basis van zekerheid van de insteller, omdat een onafhankelijke borg, zo die al te vinden zou zijn, daarvoor een vergoeding zal willen hebben. Deze uitkomst past ook binnen de ruime werking die de wetgever beoogd heeft te geven aan het begrip “afzonderen”, getuige onder meer de zinsnede “rechtens dan wel in feite, direct of indirect” in artikel 2.14a lid 3 Wet IB 2001.8

Ten slotte zij gewezen op de toelichting op artikel 4a lid 4 Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001, welke bepaling het begrip “het onder in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke voorwaarden rechtens dan wel in feite, direct of indirect afzonderen” nader invult. In deze toelichting worden een aantal voorbeelden gegeven van een belastingplichtige die (onder zakelijke voorwaarden) geld leent aan een APV dat niet formeel door hem is ingesteld, maar wel de belangen van zijn familie nastreeft. Ook in deze situatie, die nog iets verder gaat dan het hiervoor behandelde geval waarin de crediteur tevens de insteller is, dient volgens de staatssecretaris toerekening van het met het geleende geld aangekochte vermogen aan de desbetreffende belastingplichtige plaats te vinden.9^, 10 Indien sprake is van een afgezonderd vermogen dat meer dan bijkomstig een particulier belang dient zal derhalve in principe iemand aan te wijzen zijn die als inbrenger heeft te gelden en aan wie het vermogen toegerekend wordt.