3.6.4.1 Concretisering forum non conveniens

Wanneer is de Nederlandse rechter in het nevenverzoek inzake het gezags- en omgangsrecht forum non conveniens en verklaart hij zich krachtens art. 4 lid 3 sub b Rv onbevoegd ten gunste van een buitenlands gerecht? De vraag naar de concretisering van het forum non conveniens-criterium zal door de Nederlandse rechter van geval tot geval beoordeeld worden, waarbij het belang van het kind steeds centraal staat. De echtscheidingsrechter zal moeten beoordelen of hij zich, gelet op de binding van de zaak met de Nederlandse rechtssfeer, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen. Als dat niet het geval is, laat hij de behandeling van de zaak over aan een in casu beter geëquipeerd buitenlands gerecht. Het belang van het kind bepaalt de uitkomst van de forum non conveniens-toets. De verbondenheidstoets, de vraag of de zaak voldoende binding heeft met de rechtssfeer van Nederland, biedt de rechter hierbij hulp. De Nederlandse echtscheidingsrechter geniet een ruime beoordelingsvrijheid, maar steeds zal hij het belang van het kind voor ogen moeten houden. Voor de concretisering van het forum non conveniens-criterium kan wel een aantal richtlijnen worden gegeven, die deels aan internationale regelingen en deels aan de rechtspraak onder 'oud' procesrecht zijn ontleend. Internationaal bezien is de gewone verblijfplaats van het kind in zaken van ouderlijke verantwoordelijkheid de voornaamste aanknopingsfactor. Zie art. 8 lid 1 Vo-BIIbis, art. 5 lid 1 HKbV 1996 en art. 1 HKbV 1961. In het algemeen wordt de rechter van de gewone verblijfplaats het best in staat geacht om, rekening houdend met alle omstandigheden, te oordelen welke maatregel in het belang van het kind is. Ook zal hij doeltreffender kunnen toezien op de naleving van een maatregel. In art. 4 lid 3 sub b Rv kan dan ook als uitgangspunt gelden dat de Nederlandse rechter forum non conveniens is, indien het kind zijn gewone verblijfplaats buiten Nederland heft.1 Het belang van het kind is dan in beginsel beter gediend bij behandeling van de zaak door het 'natuurlijke' forum, dat wil zeggen de rechter van de staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft.

Er kunnen situaties bestaan waarin het belang van het kind vergt dat een andere rechter dan die van het 'natuurlijke' forum zich over de ouderlijke verantwoordelijkheid uitlaat. Er zijn, met andere woorden, uitzonderingen denkbaar op het uitgangspunt dat de Nederlandse rechter forum non conveniens is indien het kind gewoonlijk in het buitenland verblijft. Internationale regelingen, bijvoorbeeld de artikelen 9 en 12 Vo-BIIbis, maar ook art. 5 Rv houden daarmee rekening.2 Bij de concretisering van het forum non conveniens-criterium uit art. 4 lid 3 sub b Rv moet daarmee ook rekening worden gehouden. De Nederlandse rechter is dan bevoegd, ondanks de buitenlandse gewone verblijfplaats van het kind.3 Het belang van de minderjarige creëert dan als het ware voldoende binding met de rechtssfeer van Nederland. Dat is ook in overeenstemming met de rechtspraak onder 'oud' procesrecht.4 Zo'n situatie doet zich bijvoorbeeld voor indien de ouders van het kind het erover eens zijn wie van hen belast moet worden met het gezag en/of hoe de omgangsregeling eruit moet komen te zien.5 Dat is in het belang van het kind. Tevens is daarmee een efficiënte en doelmatige procesvoering gemoeid; tezamen met de echtscheiding wordt een gezags- en/of omgangsmaatregel verkregen.6 Een tweede, buitenlandse procedure, met daaraan verbonden extra kosten, wordt dan vermeden. Ten slotte, zo kan men betogen, zal er minder kans zijn op executieperikelen.7 Zo'n situatie doet zich ook voor indien een gerechtelijke procedure in het buitenland feitelijk of juridisch onmogelijk blijkt. Het belang dat het kind heeft bij het tegengaan van `déni de justice' kan dan de krachtens art. 4 lid 3 sub b Rv vereiste band met de Nederlandse rechtssfeer opleveren. Verdedigbaar is echter ook dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in dit geval op art. 9 sub b Rv (forum necessitatis) moet worden gebaseerd.8

De vraag kan worden gesteld of de Nederlandse nationaliteit van de ouders en/of het kind enige betekenis heeft in het kader van de forum non conveniens-toets in art. 4 lid 3 sub b Rv. Ik zou de Nederlandse nationaliteit enig gewicht willen toekennen (het gaat immers om Nederlandse staatsburgers), maar het gaat mij te ver om de uitkomst van de forum non conveniens-toets onlosmakelijk te verbinden aan de Nederlandse nationaliteit. De Nederlandse nationaliteit alleen levert mijns inziens nog geen voldoende band met Nederland op. In art. 4 lid 3 sub b Rv kan dus geen forum nationalitatis worden gelezen, op basis waarvan de Nederlandse rechter steeds bevoegd is als bij de procedure Nederlanders zijn betrokken. Andersom geldt, dat de Nederlandse rechter niet per definitie forum non conveniens is, indien het kind onderdaan is van een vreemde staat. Het gaat er om dat de Nederlandse rechter zich in staat acht om het belang van het kind naar behoren te beoordelen. Het belang van het kind, Nederlander of niet, moet bij de tussenkomst van de Nederlandse rechter zijn gediend.

Het is het belang van het kind en niet zijn (toevallige) nationaliteit dat voldoende binding met de rechtssfeer van Nederland creëert.9 De afwijkende rechtspraak onder `oud' procesrecht waarin de Nederlandse rechter zich alleen bevoegd verklaarde als het buiten Nederland verblijvende kind Nederlander was,10 kan onder 'nieuw' Rv niet langer worden voortgezet.