4.6.4 Consequenties

De benadering van de class als entiteit heeft verschillende consequenties.1 Zoals reeds aangekondigd zal ik hier ter illustratie vier consequenties behandelen, namelijk voor het kennisgevingsvoorschrift en de mogelijkheid van opt out,2 voor de ontvankelijkverklaring van class actions ten aanzien van sluipende massaschade en voor het gebruik van kwantitatieve methoden bij de bewijslevering.

Het entiteitsmodel brengt mee dat het kennisgevingsvoorschrift moet worden toegepast in het licht van het kostenaspect: het mag niet de doodsteek voor de actie betekenen. Onder omstandigheden zal dat tot een selectieve toepassing leiden, hetgeen wil zeggen dat slechts een representatieve groep van de class op de hoogte van de actie zou hoeven te worden gesteld. Het verschil tussen het consolidatie- en het entiteitsmodel is vooral zichtbaar bij de vorming van het rechterlijke beleid ten aanzien van opt out-verzoeken. In het licht van de entiteitsgedachte dienen deze restrictief en slechts onder beperkte voorwaarden te worden toegestaan. Juist diegenen die van de mogelijkheid gebruik willen maken, moet men binnen de groep zien te houden, omdat van hen kan worden verwacht dat zij actief en kritisch het optreden van de class vertegenwoordiger en de advocaat zullen volgen, met als gevolg dat een zo optimaal mogelijk resultaat voor de groep wordt bereikt. De actieve rechter, die overigens ook in het consolidatiemodel aanwezig is, zou volgens de entiteitsgedachte een verzoek tot opt out moeten weigeren, indien dat niet in het belang van de groep is. Ook indien het vaststaat dat deelname aan de groep voor een aantal van de leden nadelig is.

Een andere belangrijke consequentie van een keuze voor het entiteitsmodel is dat de leden van de class een grote rol in de actie blijven spelen, zij het niet als cliënt, maar als een vertegenwoordiger van de cliënt: de class, zoals dat ook het geval is bij andere procederende entiteiten. Een aandachtspunt daarbij blijft wel het ontwikkelen en toepassen van methoden die ervoor zorgen dat de 'vertegenwoordigers' representatief genoeg blijven voor de groep, hetgeen kan impliceren dat regelmatig steekproeven zouden moeten worden genomen.

Het entiteitsmodel brengt tevens mee dat de thans problematische ontvankelijkverklaring van class actions ten aanzien van sluipende massaschade, eenvoudiger wordt.3 Twee eerder in 1.3.2 genoemde aspecten spelen dat type class actions thans parten: de vereiste 'rijpheid' (maturity) van de actie en het probleem van de 'toekomstige benadeelden'.4 Een aanpak van sluipende massaschade die bij het entiteitsmodel past, zou zijn om een class voorwaardelijk ontvankelijk te verklaren, zodat informatievergaring adequaat kan plaatsvinden en mogelijk meerdere zogenaamde `bellwether trials' kunnen worden gevoerd,5 waarna definitief over de ontvankelijkheid kan worden beslist. Indien de beslissing positief zou uitvallen, dan zullen ook diegenen die de actie hebben opgestart, daarvan profiteren.

De toepassing van bewijslevering door middel van statistieken en zogenaamde `sampling technieken', die thans een enkele keer worden ingezet, maar met het oog op de due process gedachte als problematisch worden ervaren, past moeiteloos binnen het entiteitsmodel.

Vooralsnog wordt het entiteitsmodel in het Amerikaanse regime niet onderschreven en geldt nog altijd als uitgangspunt het individuele day in court beginsel, ook in massaschadeverhoudingen. Het beeld dat men in de praktijk aantreft, schept echter verwarring, omdat de class action praktijk en vooral de recente regelgeving elementen bevatten die passen binnen de entiteitsgedachte. Deze houden vooral verband met de actieve rol van de rechter in class actions, waarbij hij het gebruik van sampling technieken niet schuwt, en zijn geïntensiveerde toezicht op de handelwijze van de class advocaat. Een grond voor dat laatste is echter niet alleen te vinden in de entiteitsgedachte, maar ook in de specifieke dynamiek van de class action, een onderwerp dat in de volgende paragrafen aan bod komt. Deze verwarring kan voorkomen worden indien de wetgever, zoals in de literatuur6 wordt bepleit, een expliciete normatieve keuze zou maken voor de toepassing van het entiteitsmodel in de setting van massaschade.