3.4.4 Waardering van ondernemingsvermogen

Voor het bepalen van de belastingclaim bij de overgang van een onderneming door overlijden of schenking is de waardering van het ondernemingsvermogen van groot belang. Art. 21 SW 1956 bepaalt daartoe dat het verkregene in aanmerking moet worden genomen tegen de waarde in het economische verkeer. Het elfde lid van genoemd artikel bepaalt vervolgens dat wat in het economische verkeer als eenheid pleegt te worden beschouwd, in aanmerking moet worden genomen met inachtneming van die omstandigheid. Dit betekent dat bedrijfsmiddelen in hun onderlinge verband moeten worden gewaardeerd en in samenhang met andere tot dat vermogen behorende vermogensbestanddelen.1 Vervolgens bepaalt het twaalfde lid van art. 21 SW 1956 dat de onderneming going concern moet worden gewaardeerd, maar ten minste op de liquidatiewaarde.2^, 3 Naar mijn mening is de laatste toevoeging overbodig. Als de liquidatiewaarde hoger is dan de going-concernwaarde, zal dat de waarde in het economische verkeer zijn.4 De overbodigheid van het twaalfde lid uit art. 21 SW 1956 wordt ook erkend in de parlementaire behandeling, maar verdedigd omdat dan in art. 35b, eerste lid, onderdeel b, SW 1956 kan worden verwezen naar deze begrippen.5 De beoordeling van deze faciliteit volgt in hoofdstuk 5.

De naar de mening van de wetgever ongewenste gevolgen van de arresten van de HR van 20 maart 2009 (nr. 43 393, BNB 2009/179 en nr. 43 394, BNB 2009/180) zijn met ingang van 1 januari 2010 gerepareerd (zie ook HR 12 februari 2010, nr. 09/00193, BNB 2010/121). De HR oordeelde in genoemde arresten voor het schenkingsrecht dat het hanteren van de voortzettingswaarde door deelgenoten in een gemeenschap (in alle arresten betrof het een maatschap) niet als schenking konworden aangemerkt. Eenwaardering op een lagere dan de economische waarde om voortgezette bedrijfsuitoefening te verzekeren, vloeit volgens de HR voort uit de nakoming van een verplichting en heeft niet de bedoeling tot bevoordeling. Aan het waarderingsvoorschrift van art. 21 SW 1956 wordt dan niet toegekomen. Reparatie van de arresten heeft plaatsgevonden door een fictiebepaling op te nemen in art. 11, eerste lid, SW 1956. Hetgeen op grond van een vennootschapsovereenkomst wordt verkregen, kan worden aangemerkt als een fictieve schenking. Met de komst van art. 11, eerste lid, SW 1956 is gelijkheid gecreëerd met overlijdenssituaties. In dergelijke situaties gold al een fictiebepaling (onder huidig recht opgenomen in art. 11, tweede lid, SW 1956). In vennootschapsovereenkomsten wordt overigens veelal gewerkt met meerwaardeclausules. Indien deze clausule in werking treedt omdat de verkrijger bijvoorbeeld binnen vier jaren na verkrijging de onderneming verkoopt, wordt zijn verkrijging verminderd op grond van art. 53, eerste lid, SW 1956. Er wordt niet meer voldaan aan het in art. 35e SW 1956 opgenomen voortzettingsvereiste. Op grond van het vijfde lid van art. 35e SW 1956 moet de verkrijger hiervan aangifte doen binnen acht maanden na de gebeurtenis. Bij degenen die verkrijgen op grond van de meerwaardeclausule leidt dit tot een schenking (art. 1, negende lid, SW 1956).