8.2.4 Zelfstandige antichrese

Onder het OBW was het mogelijk een recht van zelfstandige antichrese overeen te komen. Aan zo’n recht kwam evenwel slechts verbintenisrechtelijke werking toe. Asser, Opzoomer, Land, De Pinto en Texeira de Mattos en Diephuis merkten op dat in het Franse recht een zelfstandig recht van antichrese bestond. Het stond partijen vrij naar Nederlands recht een overeenkomst van zelfstandige antichrese te sluiten. Zo’n overeenkomst had niets te maken met de zekerheidsrechten zoals ze in het Burgerlijk Wetboek waren geregeld.1

Ook de wetgever zag de zelfstandige antichrese als een verbintenisrechtelijke rechtsfiguur. Hij sprak van (niet in de wet geregelde) bedingen van antichrese die partijen overeen konden komen.2 Dit op zichzelf impliceert al dat hij de zelfstandige antichrese enkel zag als een overeenkomst. Bovendien stond het partijen vrij om een recht van pandgebruik in een overeenkomst te bedingen. Een wettelijke grondslag was hiervoor echter niet nodig. Ook dit duidt op de zelfstandige antichrese – en het recht van pandgebruik – als een louter verbintenisrechtelijke figuur. Het OBW kende immers een stelsel van contractsvrijheid. Dat partijen een zelfstandige antichrese overeen konden komen, vloeide dus voort uit het stelsel van de wet en behoefde geen verdere wettelijke grondslag. Dat de wetgever een wettelijke grondslag voor de zelfstandige antichrese niet nodig vond, duidt er bovendien op dat de Nederlandse zelfstandige antichrese geen goederenrechtelijk recht was, en daarmee een verbintenisrechtelijk recht.3 Volgens de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur en rechtspraktijk kende het Nederlandse recht immers een gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten: buiten de wet om konden geen nieuwe typen zakelijke rechten ontstaan.4