5.4.3.3 Rechtsvergelijkend perspectief

Ook vanuit rechtsvergelijkend perspectief ligt art. 6:181 dichter tegen art. 6:170 aan dan tegen art. 6:171. Voor de aansprakelijkheidsregel van art. 6:171 geldt als gezegd dat deze afwijkt van hetgeen in andere Europese rechtstelsels wordt aanvaard, waarin wel aanleiding wordt gevonden deze aansprakelijkheid terughoudend toe te passen. Voor art. 6:170 gaat daarentegen op dat een aansprakelijkheid voor ondergeschikten in Europa onomstreden is. Reeds van oudsher kent art. 1403 lid 3 OBW een ruime uitleg, welke trend met art. 6:170 is voortgezet en ook alom wordt aanvaard.1 Voor wat betreft art. 6:181 leert een blik over de grens dat geen van de ons omringende rechtsstelsels een met deze bepaling vergelijkbaar vormgegeven aansprakelijkheid kent.2 Op het eerste oog lijkt art. 6:181 aldus meer gemeen te hebben met art. 6:171 dan met art. 6:170. Ook hier geldt echter dat een nadere beschouwing anders uitwijst.

Dat het buitenland een bepaling als art. 6:181 als zodanig niet kent, betekent namelijk nog niet dat art. 6:181 in vergelijking met andere Europese rechtsstelsels (ook) als ‘vreemde eend in de bijt’ kan worden aangemerkt. Zo volgt uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:181 dat bij de totstandkoming van deze bepaling juist inspiratie is opgedaan in het buitenland, en wel bij de daar voorkomende ‘aansprakelijkheid voor gevaarlijke activiteiten’.3 Achter art. 6:181 schuilt dus een kerngedachte die ook in buitenlandse rechtsstelsels wordt gedeeld. Verder mag de juridisch-technische vormgeving van art. 6:181 dan weliswaar zuiver Nederlands zijn, maar rechtsvergelijkend onderzoek leert dat deze juridisch- inhoudelijk niettemin tot met in het buitenland vergelijkbare resultaten leidt. Zo wordt in Frankrijk, België, Duitsland en Engeland de aansprakelijkheid voor roerende zaken en dieren gelegd op respectievelijk de ‘gardien’, ‘bewaarder’, ‘Halter’ en ‘keeper’.4 Het gaat er steeds om wie verantwoordelijk is voor de zaak of het dier, op wie de taak rust deze/dit te beheren en daarop toezicht te houden.5 Aansluiting wordt gezocht bij degene met de controle over de zaak of het dier (en de daaraan verbonden risico’s), bij wie in de beste positie verkeert risico’s te minimaliseren en schade te voorkomen. Ook komt betekenis toe aan de vraag wie het profijt van de zaak heeft, maar beslissend wordt dit niet geacht. In deze optiek is ‘bedrijfsmatig gebruik’ uit art. 6:181 in grote mate vergelijkbaar met de buitenlandse begrippen als ‘beheerder’ en ‘houder’, waar ook in het buitenland een voorkeur ligt besloten voor de bedrijfsmatig betrokkene.6 Zou bijvoorbeeld de Loretta-casus in de rechtsstelsels van de ons omringende landen worden beoordeeld, dan zou het daarbij erop zijn aangekomen of de manege, die paard Loretta tegen betaling ter belering onder zich had, kan worden aangemerkt als de ‘gardien’, ‘bewaarder’, ‘Halter’ of ‘keeper’ van dit dier. Omdat de manege langdurig de controle had over de aan het dier verbonden risico’s en ook profijt trok van de activiteiten, zou zij als zodanig zijn aangemerkt. Zodoende zou in de hiervoor genoemde landen tot eenzelfde resultaat zijn gekomen als met art. 6:181 in Nederland. Hoewel ongetwijfeld krasse gevallen denkbaar zijn waarin de uitkomst in Nederland anders uitpakt dan in het buitenland, wordt in de ons omringende rechtsstelsels – althans de stelsels die terzake een strict liability kennen – over het algemeen een met art. 6:181 vergelijkbare aansprakelijkheid voor roerende zaken en dieren aanvaard.

Een verschil tussen het Nederlandse systeem en de ons omringende rechtsstelsels is dat in daarin opgenomen specifieke regelingen betreffende schade door instortende gebouwen de aansprakelijkheid in beginsel uitsluitend wordt gelegd bij de eigenaar/bezitter,7 terwijl op grond van art. 6:181 jo. 174 de aansprakelijkheid voor opstallen rust op hetzij de eigenaar/bezitter hetzij de bedrijfsmatige gebruiker.

Toch zijn ook nu de verschillen minder groot dan deze op het eerste oog lijken te zijn. Zo zijn de aansprakelijkheden voor zaken in Frankrijk en België met als aansprakelijke persoon de ‘gardien’ niet beperkt tot roerende zaken.8 De (uitsluitende) aansprakelijkheid van de eigenaar van een gebouw geldt enkel voor schade door de instorting daarvan. Dit laat ruimte om in geval van schade door een opstal anders dan door een instorting de ‘gardien’ aansprakelijk te achten, welke persoon als gezegd overeenkomsten vertoont met ‘onze’ bedrijfsmatige gebruiker uit art. 6:181.

Voorts geldt dat wanneer het in de landen om ons heen wél gaat om een instorting van een gebouw met (uitsluitend) de eigenaar/bezitter als aansprakelijke persoon, in Nederland in de meeste van dergelijke gevallen de aansprakelijkheid óók op de eigenaar/bezitter zal rusten (vgl. de tenzij-clausule in art. 6:181 lid 1).9 De instorting van een gebouw zal immers doorgaans losstaan van het bedrijf dat veelal ‘toevallig’ in dat gebouw wordt uitgeoefend.10 ‘Er is geen reden om hieraf te wijken van wat vanouds in Nederland en in de ons omringende landen op dit punt geldt’, aldus ook de toelichting op artikel 6:174 in dit verband over de aansprakelijkheid van de eigenaar/bezitter van opstallen.11

Tot slot wijs ik erop dat art. 6:181 jo. 174 de aansprakelijkheid voor schade door een gebrekkige opstal steeds tracht te leggen bij degene die de grootste mate van ‘verantwoordelijkheid’ draagt voor het ontstaan van die schade.12 Dit komt mij als een redelijker risicoverdeling voor dan het in werkelijk alle gevallen kwalitatief aansprakelijk achten van de eigenaar/bezitter. Relevant in dit verband is dat in Frankrijk en België steeds meer stemmen opgaan om ook in geval van een instorting van een gebouw daarnaast tóch de algemene aansprakelijkheid voor zaken, met de ‘gardien’ en ‘bewaarder’ als aansprakelijke persoon,13 toe te passen. Sterker nog, de ‘gardien’ en ‘bewaarder’ lijken in geval van een instorting de eigenaar van het gebouw als aansprakelijke persoon te verdringen.14 De aansprakelijkheid voor opstallen rust daarmee dan evenals in Nederland steeds op degene die geacht wordt (de meeste) invloed te kunnen uitoefenen op de aan de opstal verbonden risico’s. Relevant is voorts dat de definitie van de ‘occupier’, de in Engeland aansprakelijke persoon in geval van schade door een opstal, in grote mate overeenkomt met de definitie van de Franse ‘gardien’.15 Tot slot blijkt ook in Duitsland een zekere verfijning te gelden voor wat betreft het aanwijzen van de voor opstallen aansprakelijke persoon: art. 836 BGB legt de aansprakelijkheid op de bezitter van de grond waarmee de opstal verbonden is, terwijl art. 837 BGB in geval van een opstal op de grond van een ander bepaalt dat de aansprakelijkheid niet op de bezitter van de grond rust (art. 836 BGB) maar op de bezitter van de opstal. Hiermee is beoogd de aansprakelijkheid te leggen op degene die in de beste positie verkeert de aan de opstal verbonden risico’s te minimaliseren en schade te voorkomen.16 Vermeldenswaard is voorts dat art. 838 BGB nog bepaalt dat wanneer iemand het onderhoud van het gebouw van de bezitter heeft overgenomen of op grond van een gebruiksrecht tot onderhoud gehouden is, diegene op gelijke wijze als de bezitter aansprakelijk is voor door de opstal veroorzaakte schade.17

Al met al blijkt derhalve dat (ook) op het terrein van de aansprakelijkheid voor opstallen met het Nederlandse art. 6:181 jo. 174 praktisch tot dezelfde oplossingen als in de ons omringende rechtsstelsels wordt gekomen.

Het voorgaande vindt bevestiging in de in 2005 verschenen, door de European Group on Tort Law geformuleerde Principles of European Tort Law (PETL), waarmee is getracht de kernelementen van het Europese aansprakelijkheidsrecht tot uitdrukking te brengen.18Art. 5:101 PETL kent een strict liability voor schade door abnormally dangerous activities. Uit de parlementaire totstandkoming van art. 6:181 blijkt dat deze bepaling is geïnspireerd op de destijds al in bepaalde andere landen voorkomende aansprakelijkheid voor gevaarlijke activiteiten.19 Daarbij speelt het gebruik van de in art. 6:173, 174, 175 en 179 bedoelde zaken vaak een belangrijke rol, aldus de toelichting. Daaruit volgt ook dat niet is gekozen voor een aansprakelijkheid voor ‘verhoogd gevaarlijke activiteiten’, omdat dit de moeilijkheid meebrengt te bepalen wanneer daar al dan niet sprake van is, alsook de lastige vraag opwerpt op wie van de bij deze activiteiten betrokken de aansprakelijkheid dan moet worden gelegd.20 Met art. 6:181 is volgens de toelichting beoogd die problematiek te voorkomen. Treffend is dat Van Boom kritisch is over art. 5:101 PETL, juist vanwege de moeilijkheid van de maatstaf ‘buitengewoon gevaarlijke activiteiten’ en de onduidelijkheid omtrent het aanwijzen van de daarvoor verantwoordelijke persoon.21 Vermeldenswaard is nog dat 5:101 PETL geflankeerd wordt door art. 4:202 PETL, dat een enterprise liability kent: een op een weerlegbaar ‘schuldvermoeden’ gebaseerde aansprakelijkheid van degene die een bedrijf uitoefent voor schade veroorzaakt door ‘auxiliaries or technical equipment’. Een dergelijke aansprakelijkheid vervult een functie die (deels) ook in de regeling van art. 6:181 jo. 173, 174 en 179 is terug te vinden.22

Voorts wijs ik op de door de Study Group on a European Civil Code en de Research Group on EC Private Law (Acquis Group) opgestelde Draft Common Frame of Reference (DCFR), waarmee is getracht een blauwdruk te geven voor een toekomstig Europees verbintenissen- en goederenrecht.23 De in 2009 gepubliceerde DCFR kent geen accountability without intention or negligence voor zaken in het algemeen, wel voor opstallen en dieren. Een ‘geconcentreerde’ aansprakelijkheid als art. 6:181 kent de DCFR niet. De aansprakelijkheid voor dieren (art. 3:203Boek VI DCFR) rust op de ‘keeper’, hetgeen de persoon is met de controle over het dier en die daarvan profijt heeft.24 Hiervan lijkt art. 6:181 jo. 179 niet wezenlijk af te wijken. De aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen rust op de persoon die independent control over de opstal uitoefent (art. 3:202 Boek VI DCFR). Het gaat om een zodanige controle dat het redelijk is een (zorg)plicht op die persoon te leggen om schade te voorkomen. De eigenaar wordt beschouwd als degene die de bedoelde controle uitoefent, tenzij deze aantoont dat een ander deze controle heeft.25 Hiervan kan worden gezegd dat de regeling van art. 6:181 jo. 174, in het bijzonder gelet op de tenzij-clausule in art. 6:181 lid 1,26 een vergelijkbare verdeling van het aansprakelijkheidsrisico beoogt.

Geconcludeerd kan worden dat het rechtsvergelijkend perspectief geen aanleiding geeft voor een terughoudende toepassing van art. 6:181, zoals die wel aanwezig is voor art. 6:171, dat Europeesrechtelijk als Fremdkörper te boek staat. Voor de aansprakelijkheid van art. 6:170 geldt zoals reeds gezegd dat deze in Europa onomstreden is. Zodoende wijst ook het rechtsvergelijkend perspectief uit dat art. 6:181 meer gemeen heeft met art. 6:170 dan met art. 6:171.