Einde inhoudsopgave
Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/6.3.4
6.3.4 de splitsing van de vrijgestelde vennootschap en het 403-regime
mr. dr. J. van der Kraan, datum 01-01-2022
- Datum
01-01-2022
- Auteur
mr. dr. J. van der Kraan
- JCDI
JCDI:ADS648783:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Voetnoten
Voetnoten
In tegenstelling tot wat Verbrugh beweert, kan ook een bij de splitsing op te richten vennootschap direct buiten de groep terechtkomen, ook al verkrijgt de moeder de aandelen; zie: Verbrugh 2006, noot 48. Voor een groepsband is meer nodig dan alleen het verschaffen van kapitaal.
Verbrugh 2006, p. 54.
Opgemerkt zij dat de vennootschappen, die bij de splitsing betrokken waren, gezamenlijk mogelijk slechts evenveel verhaal bieden als de ongesplitste vennootschap vóór de splitsing.
Het is niet de bedoeling geweest alle mogelijke splitsingssituaties te behandelen.
Beckman lijkt daarvan uit te gaan, zo lijkt te kunnen worden afgeleid uit een beknopte opmerking die hij daarover maakt; zie: Beckman 1995, p. 625.
Ook wanneer een dochtervennootschap een splitsing ondergaat, kan sprake zijn van een zuivere splitsing of van afsplitsing. Bij zuivere splitsing houdt de dochtervennootschap op te bestaan, bij afsplitsing blijft de dochter in geamputeerde staat voortbestaan. Houdt de dochtervennootschap op te bestaan of verlaat zij de groep doordat zij door afsplitsing buiten de groep komt te staan, dan verlaat de dochtervennootschap formeel gezien de groep. Dan ontstaat in principe de mogelijkheid om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Wanneer de verkrijgende vennootschappen tot de groep blijven behoren en de hierboven omschreven materiële benadering zou worden toegepast, zal de overblijvende aansprakelijkheid niet kunnen worden beëindigd. Bij een afsplitsing blijft de dochtervennootschap bestaan. Zowel bij een zuivere splitsing van een dochtervennootschap als bij een afsplitsing van een dochtervennootschap kunnen de verkrijgende vennootschappen wel of niet tot de groep behoren.1 Geopperd is dat de overblijvende aansprakelijkheid in een dergelijke situatie slechts kan worden beëindigd met betrekking tot schulden die de groep verlaten.2
Het is niet ondenkbaar dat de rechtspersoon die eerder een 403-verklaring deponeerde en deze heeft ingetrokken de overblijvende aansprakelijkheid wil beëindigen voor de schulden van de afgesplitste vennootschap die de groep verlaat. Daarvoor dient de 403-verklaring te worden ingetrokken. Toepassing van artikel 2:404 BW is anders niet mogelijk. Het kan zijn dat het gewenst is om de 403-verklaring te handhaven voor de afgeslankte dochtervennootschap die tot de groep blijft behoren. De verklaring kan worden ingetrokken, waarna een nieuwe verklaring kan worden gedeponeerd maar wanneer de dochtervennootschap die na afsplitsing voortbestaat tot de groep blijft behoren, is de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid uitgesloten. Ook al horen de schulden, waarvoor bijvoorbeeld een voormalige moedervennootschap op basis van een reeds ingetrokken 403-verklaring aansprakelijk blijft, bij de afgesplitste entiteit die de groep heeft verlaten. Ervan uitgaande dat de hoofdelijke aansprakelijkheid direct vorderingsrechten creëert, zal deze voormalige moedervennootschap tot in lengte van dagen hoofdelijk aansprakelijk kunnen blijven voor die schulden.
Schuldeisers van een gesplitste dochtervennootschap hebben na de effectuering van een splitsing diverse mogelijkheden. Zij kunnen op basis van de 403-verklaring dan wel op basis van overblijvende aansprakelijkheid de voormalige moedervennootschap aanspreken. Daarnaast kunnen zij tevens alle bij de splitsing betrokken vennootschappen aanspreken, op basis van artikel 2:334t BW.3
Hierna zijn twee situaties geschetst waarin een vrijgestelde dochtervennootschap een zuivere splitsing ondergaat In de gegeven schetsen geeft de grijze lijn de groepsband weer.4
Figuur 18
In de eerste situatie blijven de twee verkrijgende vennootschappen die bij de splitsing ontstaan tot de groep behoren. In de tweede situatie splitst de vrijgestelde dochtervennootschap en ontstaan eveneens twee nieuwe vennootschappen. Een daarvan valt buiten de groep. Ervan uitgaande dat hoofdelijkheid direct leidt tot het ontstaan van een vorderingsrecht, hebben de schuldeisers van de gesplitste vennootschap een zelfstandig vorderingsrecht op de moedervennootschap verkregen. Na de splitsing behouden zij dit vorderingsrecht, ervan uitgaande dat de overblijvende aansprakelijkheid niet wordt beëindigd.
Nadat een zuivere splitsing heeft plaatsgevonden, is de oorspronkelijk dochtervennootschap opgehouden te bestaan. Technisch gezien, heeft de dochtervennootschap de groep verlaten. Daarmee is de moedervennootschap niet van haar aansprakelijkheid verlost.5 De reeds ontstane hoofdelijke aansprakelijkheid is niet komen te eindigen. Deze aansprakelijkheid kan overgaan in overblijvende aansprakelijkheid wanneer de 403-verklaring door de moedervennootschap wordt ingetrokken. Wanneer de 403-verklaring zuiver tekstueel wordt geïnterpreteerd, ontstaat er geen aansprakelijkheid meer voor schulden voortvloeiend uit rechtshandelingen die plaatsvinden nadat de dochtervennootschap is opgehouden te bestaan. Er is een ruime interpretatie van de 403-verklaring nodig om aan te nemen dat de 403-verklaring aansprakelijkheid vestigt voor schulden voortvloeiend uit rechtshandelingen die plaatsvinden na de splitsing waarbij de rechtsopvolgers van de dochtervennootschap betrokken zijn.
Wanneer de moedervennootschap de 403-verklaring intrekt, kan zij de overblijvende aansprakelijkheid beëindigen. Wanneer de rechtsopvolgers van de gesplitste dochtervennootschap, die zelf is opgehouden te bestaan, nog tot de groep behoren, ontstaat er formalistisch gezien de mogelijkheid voor de moedervennootschap om zich van haar aansprakelijkheid te ontdoen zonder dat er materieel gezien activa en passiva de groep hebben verlaten. Wanneer een materiële benadering wordt aangehangen, kan er in de eerste situatie zoals hiervoor geschetst geen sprake zijn van een beëindiging van overblijvende aansprakelijkheid aangezien de rechtsopvolgers van de dochtervennootschap die is opgehouden te bestaan de groep niet hebben verlaten. Ook al bestaat de voorheen dochtervennootschap niet meer, haar activa en passiva behoren nog steeds tot de groep. Materieel gezien is er niets dat de groep heeft verlaten. Artikel 2:404 lid 3 sub c staat de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid in de weg wanneer een materiële benadering wordt toegepast.
Drie voorbeelden waarbij sprake is van afsplitsing. In de eerste situatie zoals hierna geschetst, blijft de verkrijgende vennootschap die door de splitsing ontstaat tot de groep behoren. In de tweede situatie is de verkrijgende vennootschap buiten de groep geplaatst. In de derde situatie is ervoor gekozen om de afsplitsing binnen de groep te houden en de oorspronkelijke dochtervennootschap buiten de groep te plaatsen.
Figuur 19
Door te spelen met de toebedeling van reeds ontstane 403-vorderingen, kunnen schuldeisers worden benadeeld. Helemaal als de moedervennootschap succesvol over kan gaan tot de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. De 403-verklaring geldt alleen voor Dochtervennootschap A in het geschetste voorbeeld. Schuldeisers van Vennootschap B dienen daarop na de splitsing bedacht te zijn wanneer zij wederom zaken doen met de afgesplitste entiteit. Wanneer de groepsband met Dochtervennootschap A is verbroken, ontstaat het risico van beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. Hiervoor is vereist dat de 403-verklaring is ingetrokken.