7.2.1 Objectieve toetsing

Als algemeen punt vooraf zij hier vermeld dat de beantwoording van de vraag of sprake is van een vormverzuim objectief moet worden getoetst. Het subjectieve oordeel dat de handelende opsporingsambtenaren hadden over de grondslag voor hun optreden is niet bepalend. De rechter moet beoordelen of het optreden van opsporingsambtenaren gelet op de feitelijke gang van zaken steunde op bevoegdheden waarover zij beschikten.1 Die medaille heeft twee kanten. Als opsporingsambtenaren meenden binnen de hun gegeven bevoegdheden te hebben gehandeld, kan dit toch als onrechtmatig worden aangemerkt, maar als zij geen of een onjuiste grondslag voor hun optreden noemen, kan de rechter vaststellen dat en welke deugdelijke grondslag voor dit optreden bestond.2 Die laatste situatie deed zich voor in HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:36. In het proces-verbaal namen de verbalisanten op dat bij de verdachte een onderzoek aan de kleding op grond van art. 9, tweede lid, Opiumwet was uitgevoerd. Voor een dergelijk onderzoek ontbraken evenwel de vereiste ‘ernstige bezwaren’. Maar, zo oordeelde de Hoge Raad, uit de vastgestelde feiten en omstandigheden kon worden afgeleid dat de verbalisanten ten aanzien van de verdachte ernstige bezwaren hadden kunnen aannemen ter zake van betrokkenheid bij woninginbraken, indien zij niet waren uitgegaan van ernstige bezwaren op grond van de Opiumwet. De verbalisanten hadden de verdachte op die basis kunnen aanhouden, waarna een onderzoek aan de kleding op de voet van art. 56 Sv kon worden uitgevoerd. In de benadering van de Hoge Raad is het vormverzuim hier niet dat zonder ernstige bezwaren in de zin van art. 9, tweede lid, Opiumwet tot een onderzoek aan de kleding is overgegaan, maar dat de verdachte niet eerst is aangehouden op verdenking van inbraak. De Hoge Raad kon hier dus niet zo ver gaan het handelen als rechtmatig aan te merken, maar oordeelt dat ‘de enkele omstandigheid dat het onderzoek aan de kleding van de verdachte heeft plaatsgevonden toen hij nog niet op verdenking van inbraak was aangehouden en aan dit in art. 56 Sv gestelde vereiste nog niet was voldaan, niet kan worden aangemerkt als een verzuim waardoor een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden’. In situaties waarin van een dergelijke getrapte regeling van een bevoegdheid geen sprake is, zou het op een verkeerde grondslag geënte handelen, waarvoor ook een rechtmatige grondslag aanwezig was, mijns inziens wel als rechtmatig kunnen worden aangemerkt.

Opmerking verdient nog dat in geval van onrechtmatig handelen de veronderstelling waarin de opsporingsambtenaar handelde wel relevant kan zijn voor de beoordeling van de verwijtbaarheid en de daarmee samenhangende ernst van het verzuim. In paragraaf 8.2.2 wordt hierop nader ingegaan.