5.2.1 Rechtssubject en beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders

Rechtspersoonlijkheid is een normatieve hoedanigheid, aldus Blanco Fernández, die inhoudt dat de rechtsorde een maatschappelijk verschijnsel als subject van vermogensrechtelijke verhoudingen aanmerkt.1 In 1901 erkende de Hoge Raad voor het eerst deze gevolgen die tegenwoordig door artikel 2:5 BW aan rechtspersoonlijkheid worden verbonden. Hij overwoog: ‘eene naamlooze vennootschap is een zelfstandig subject van rechten, geheel afgescheiden van de personen harer aandeelhouder’.2 Deze eigenschap van een rechtspersoon, een afgescheiden vermogen met eigen aansprakelijkheid en een eigen bestaan, noemde Meijers een van de twee meest typerende. Als tweede eigenschap onderscheidde hij het doel dat niet aan het bestaan en de belangen van individueel bepaalde personen gebonden is.3 Meijers wilde met deze bepaling slechts tot uitdrukking brengen dat de rechtspersoon bevoegd is tot het verrichten van vermogensrechtelijke rechtshandelingen en het verkrijgen van goederen.4 De huidige bepaling beoogt, in navolging van haar voorloper, slechts vast te leggen dat er tussen natuurlijk personen en rechtspersonen voor het gehele vermogensrecht, anders dan voor het personen- en familierecht, in beginsel geen verschil bestaat.5

Ondanks deze beperkte strekking van artikel 2:5 BW, is bij de latere behandeling van de Invoeringswet over deze bepaling6 uitsluitend gedebatteerd over de uitzondering op de aan een rechtspersoon toegekende rechtssubjectiviteit. Daarmee werd de bepaling in verband gebracht met de beperkte aansprakelijkheid van de natuurlijk personen die door middel van de rechtspersoon acteren, alsmede het misbruikvraagstuk.7 Aanvankelijk zou deze uitzondering ‘tenzij de wet anders bepaalt’ hebben geluid, maar uiteindelijk koos de wetgever toch voor het ruimere ‘voortvloeien’.8 Ook bij deze formulering werden echter vraagtekens geplaatst. De vrees bestond namelijk dat het ‘misbruiken van rechtspersoonlijkheid’ niet adequaat zou kunnen worden aangepakt. Daarbij werd gedacht aan het manipuleren van verschillende rechtspersonen die, door deelneming in elkaars kapitaal of door aanstelling van gemeenschappelijke bestuurders, nauw aan elkaar verwant zijn en waardoor onbetamelijke lieden kans zien om met overheveling van vermogen hun aansprakelijkheden precies daar te leggen, waar de wederpartij geen verhaal vindt. De vraag rees zelfs of de bepaling niet een tweede lid behoefde, waarin het de rechter (uitdrukkelijk) mogelijk werd gemaakt om in uiterste gevallen het normale vermogensrecht buiten toepassing te laten door aan de gewraakte handeling het rechtsgevolg te onthouden of door de aansprakelijkheid voor deze handeling uit te breiden tot derden die, achter de rechtspersoon verscholen, in feite aan de touwtjes trokken. Daarbij werd ook geopperd om het begrip misbruik van rechtspersoonlijkheid concreet in de bepaling te omschrijven. Die suggestie werd van de hand gewezen, juist om de rechter meer vrijheid te gunnen om ‘de effecten van rechtspersoonlijkheid te beperken’, aangezien de rechterlijke vrijheid om tegen misbruik van rechtspersoonlijkheid op te treden ‘als een uiterst wenselijke zaak’ werd beschouwd.9 In dat verband is benadrukt dat de bepaling misbruik van recht, noch wetsontduiking of schijnhandelingen in bescherming neemt.10

Zodoende werden gevolgen aan het huidige artikel 2:5 BW toegedicht, althans aan de uitzondering op het uitgangspunt dat het artikel verwoordt, die door zijn geestelijk vader niet zijn beoogd en voorheen ook niet aan zijn voorganger werden toegeschreven. Het hiervoor geschetste debat in de parlementaire geschiedenis vloeit volgens mij voort uit de onzekerheid omtrent de reikwijdte van de gevolgen van de bepaling. Als de rechtspersoon zelfstandig drager is van rechten en verplichtingen, dan staat hij ook – en alleen hij – met zijn vermogen in voor zijn schulden.11 Het betreft dan schulden die in zijn naam zijn aangegaan door natuurlijk personen, wier handelen aan de rechtspersoon wordt toegerekend. Als de rechtspersoon inderdaad volledig en altijd aansprakelijk is voor de schulden die in zijn naam zijn aangegaan, dan hebben de natuurlijk personen die de rechtspersoon verbinden in beginsel geen aansprakelijkheid voor deze schulden te vrezen. Daarmee kunnen risico’s in de rechtspersoon worden geplaatst en desnoods worden afgewenteld op de schuldeisers van de rechtspersoon, zonder dat de natuurlijk persoon, die door middel van de rechtspersoon heeft gehandeld, zelf enig risico loopt. In dit verband heeft Raaijmakers erop gewezen dat artikel 2:5 BW niet noopt tot een exclusieve aansprakelijkheid van de rechtspersoon.12 Het zijn van rechtspersoon zegt op zichzelf niets over een regeling van aansprakelijkheid, zoals ook meer recent nog is betoogd door De Kluiver.13 Raaijmakers beschrijft de rechtspersoon daarom als ‘primair toerekeningspunt’ voor de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon, terwijl de beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders en de ‘niet-aansprakelijkheid’ van bestuurders en vertegenwoordigers van de rechtspersoon, moeten worden beschouwd als ‘geconditioneerde voorrechten’.14 Van Schilfgaarde spreekt daarentegen wel van een exclusieve aansprakelijkheid van de rechtspersoon (NV), zij het dat deze exclusiviteit zijns inziens is begrensd. Die grens zoekt hij in misbruik van de rechtsvorm.15

De niet-aansprakelijkheid van bestuurders vloeit voort uit artikel 2:5 BW. Zij vindt haar oorsprong in de toerekening van het handelen van de bestuurders aan de rechtspersoon, als gevolg waarvan niet de bestuurder(s) gebonden raakt maar de rechtspersoon. Die toerekening vindt plaats voor zowel rechtshandelingen als feitelijk handelen. Daarvoor is overigens niet vereist dat er sprake is van een formele vertegenwoordigingsbevoegdheid. Toerekening kan immers plaatsvinden in gevallen van schijn van bevoegdheid, terwijl een handelen of nalaten bovendien aan de rechtspersoon kan worden toegerekend indien dit in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als een handelen of nalaten van de rechtspersoon zelf.16 Laatstgenoemde norm komt tegemoet aan de omstandigheid dat de rechtspersoon niet zelf kan handelen in het maatschappelijk verkeer, maar daarvoor is aangewezen op natuurlijke personen.17 In de regel zijn dit zijn bestuurders. De ruime strekking van de norm brengt echter tot uitdrukking dat ook het handelen of nalaten van anderen dan bestuurders onder omstandigheden aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Vindt deze toerekening plaats, dan is daarmee nog niets gezegd over de eventuele aansprakelijkheid van de natuurlijke persoon wiens handelen of nalaten aan de rechtspersoon wordt toegerekend.

De beperking van aansprakelijkheid van aandeelhouders voor hetgeen in naam van de vennootschap is verricht, heeft daarentegen een expliciete wettelijke grondslag. De aandeelhouder is daarvoor niet persoonlijk aansprakelijk. Evenmin is de aandeelhouder gehouden om bij te dragen in de verliezen van de vennootschap boven het bedrag dat de aandeelhouder op zijn aandelen dient te storten.18 De beperking van aansprakelijkheid heeft te gelden als een van de wezenlijke kenmerken van de kapitaalvennootschap.19 Zonder wettelijke grondslag is deze beperking echter geen vanzelfsprekendheid.20 Dit blijkt wel als men de vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid beschouwt. Zij is wel rechtspersoon, maar haar bestuurders, althans degenen die handelden, zijn naast de vereniging hoofdelijk verbonden.21 Ook de coöperatie is rechtspersoon, maar de leden zijn bij ontbinding in beginsel voor het tekort aansprakelijk.22 Statutair kan deze aansprakelijkheid worden beperkt of gemaximeerd.23 Het toepasselijke aansprakelijkheidsregime is voor derden kenbaar uit de naam van de coöperatie.24 De aanvaarding van rechtspersoonlijkheid brengt dus weliswaar de mogelijkheid met zich om een scheiding van vermogens te bewerkstelligen, maar daarmee is niet noodzakelijkerwijs de uitsluiting van de persoonlijke aansprakelijkheid van aandeelhouders of leden gegeven. Om die reden spreekt men wel van een voorrecht van beperkte aansprakelijkheid. Ook de bestuurders genieten dit voorrecht, zij het op een andere grondslag.

De achtergrond van het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid wordt veelal gezocht in economische motieven. Zonder een beperking van aansprakelijkheid zouden investeerders niet bereid zijn om te investeren, waardoor er te weinig kapitaal voorhanden is om te ondernemen.25 Doordat men niet met het gehele eigen vermogen instaat voor de ontplooide activiteiten is het bovendien mogelijk om risico’s te spreiden. Beperking van aansprakelijkheid stimuleert zo het ondernemersklimaat en heeft daarmee een positief effect op de economie.26 Ondernemen is in de regel echter risicovol. Daar komt bij dat de beperking van aansprakelijkheid in de rechtseconomie tegelijkertijd wordt beschouwd als een (onwenselijke) prikkel voor ondernemers om méér of grotere risico’s te nemen dan men in geval van een onbeperkte aansprakelijkheid zou durven aangaan.27 Ondernemingsrisico’s worden door een beperking van aansprakelijkheid evenwel niet weggenomen, maar hooguit verplaatst. In ieder geval voor een deel worden de risico’s verschoven naar de schuldeisers van de rechtspersoon.28 De kans op afwenteling van risico’s op schuldeisers wordt overigens in het algemeen groter ingeschat bij besloten verhoudingen.29 Toekenning van het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid bewerkstelligt zodoende óók een risicoverdeling; het ondernemingsrisico wordt niet volledig door de ondernemer/aandeelhouder zelf gedragen, maar – afhankelijk van de eigen kapitaalstortingen – voornamelijk door de schuldeisers.

Maar hoe bepalen we in welke mate de risico’s over de verschillende actoren in het maatschappelijk verkeer moeten worden verdeeld?30 Het algemene gezichtspunt van ons aansprakelijkheidsrecht is dat iedereen in beginsel zijn eigen schade draagt. Daaraan kan tegelijkertijd worden toegevoegd dat men anderen geen schade moet berokkenen.31 De afwenteling van risico’s op anderen is strijdig met beide uitgangspunten. Ik meen daarom dat de door de wet toegelaten beperking van aansprakelijkheid kan worden beschouwd als een maatschappelijk aanvaard verschijnsel gebaseerd op het gezamenlijke voordeel voor de samenleving bij economische welvaart. Een rechtvaardiging voor dit verschijnsel is met deze omschrijving evenwel niet gegeven, hooguit een motief. Op welke regels steunt de toekenning van dit voorrecht dan? Zowel Raaijmakers als Van Schilfgaarde zochten in hun principiële beschouwingen over dit onderwerp aansluiting bij de (thans) door Boek 2 BW gegeven dwingendrechtelijke regels voor de rechtspersoon. Van Schilfgaarde knoopt vooral aan bij de scheiding van machten en daarmee de interne organisatiestructuur. Naarmate de invloed van aandeelhouders afneemt, is een doorbraak van aansprakelijkheid naar aandeelhouders zijns inziens steeds minder mogelijk.32 Raaijmakers onderscheidt naast (i) de structuur van de vennootschap/onderneming, zoals die ook door Van Schilfgaarde is aangegrepen, tevens (ii) de regels betreffende oprichting: het bijeenbrengen van kapitaal, publicatie van de oprichtingsakte, het (destijds bestaande) departementale toezicht en de rol van het OM, dat tijdens de levensduur van de vennootschap wordt opgevolgd door (iii) regels omtrent haar instandhouding: kapitaalbeschermingsregels, alsmede (iv) de publicatie van vennootschappelijke gegevens: het jaarverslag.33

Als de organisatiestructuur, en in het bijzonder de autonomie van het bestuur, een belangrijke basis vormt voor de beperking van aansprakelijkheid, dan is moeilijk in te zien waarom beperking van aansprakelijkheid ook de regel is in besloten verhoudingen en bijvoorbeeld in concernverband.34 Tegen de achtergrond dat de organisatiestructuur bovendien vaak een papieren tijger is, aangezien de eenpersoonsvennootschap is toegelaten en de verplichte duale organisatie feitelijk door een enkeling kan worden beheerst, heeft deze basis maar een wankel fundament. Daar blijft helemaal weinig van over wanneer men zich de vrijwel volledige afschaffing van kapitaalbeschermingsregels ter gelegenheid van de invoering van de Flex-BV herinnert. In de wet heeft evenwel een duidelijke accentverschuiving plaatsgevonden, die – anders dan de kapitaalbeschermingsregels35 – dient te voorzien in een effectieve bescherming van crediteuren. Het accent is vooral komen te liggen bij de verantwoordelijkheid van het bestuur en de stimulering van behoorlijk bestuur door middel van regels over bestuurdersaansprakelijkheid. Bovendien is ook de aansprakelijkheid van aandeelhouders niet langer volledig beperkt.36 Wellicht kunnen wij deze regelingen beschouwen als een duidelijke, nog toelaatbare ondergrens voor het gebruik van rechtspersoonlijkheid en de beperking van aansprakelijkheid. De ondergrens wordt dan gevormd door de aanwezigheid van de objectieve wetenschap dat de vennootschap na het plaatsvinden van een bepaalde gebeurtenis niet in staat zal zijn haar schulden te voldoen, zodat schuldeisers zullen worden benadeeld aangezien zij zich slechts op de vennootschap kunnen verhalen. De rechtssubjectiviteit en beperking van aansprakelijkheid staan eraan in de weg dat zij die bewust handelen, althans zich redelijkerwijs van het schadeveroorzakend handelen bewust hadden moeten zijn, door de vennootschapscrediteuren kunnen worden aangesproken. De voorzienbaarheid van schade rechtvaardigt mijns inziens dat verder wordt gekeken dan de juridische fictie van rechtspersoonlijkheid en de beperking van aansprakelijkheid. In de kern vormen beide vindingen van het recht een voorrecht voor de aan het maatschappelijk verkeer en het rechtsverkeer deelnemende natuurlijk persoon. Op welke wijze en in welke mate zij dit voorrecht zouden kunnen verliezen zijn dan de relevante vervolgvragen. De directe doorbraak die het onderwerp is van deze paragraaf is één van die wijzen. De andere wijze, indirecte doorbraak, staat in de volgende paragraaf van dit hoofdstuk centraal.