5.2.3 Een alternatief perspectief voor vereenzelviging

Ik denk dat Van Oven gelijk had toen hij opmerkte dat de huidige redactie van artikel 2:5 BW verstarring van de rechtsontwikkeling in de hand zou werken. De rechterlijke macht heeft op het leerstuk van vereenzelviging niet de stempel kunnen drukken, die door de wetgever werd verwacht. Het debat lijkt te zijn gestagneerd bij het preadvies van Roelvink en zijn aanvulling daarop in de Maeijer-bundel, welke werken telkens een belangrijke bron vormden bij de beoordeling van de hiervoor besproken gevallen.1 Ik sluit niet uit dat zijn invloed een factor van betekenis is geweest bij het wijzen van het principiële Rainbow-arrest over dit onderwerp; hij was tenslotte één van de raadsheren die het arrest wees.2 Al in zijn preadvies besloot hij stellig dat terzijdestelling van het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid alleen langs een omweg zou kunnen worden bereikt, in het bijzonder door hantering van een ruim onrechtmatigheidsbegrip.3 Tegelijkertijd was het echter ook Roelvink die schreef dat er behoefte bestaat aan het voorbij gaan aan de afzonderlijke identiteit van de rechtspersoon, wanneer die afzonderlijke identiteit of de regel van exclusieve aansprakelijkheid het bereiken van een billijk resultaat schijnt te verhinderen.4 Wat men als een billijk resultaat mag beschouwen is mijns inziens evenzeer een rechtspolitieke keuze als de momentopname die wij als ‘de maatschappelijke opvatting’ plegen aan te duiden. Naar de huidige stand van zaken mogen wij ervan uitgaan dat als billijk kan worden beschouwd dat de schuldeiser die als gevolg van misbruik van identiteitsverschil is benadeeld, de geleden schade kan proberen te verhalen door de betrokken actoren wegens het plegen van een onrechtmatige daad aan te spreken. De gevolgen van rechtspersoonlijkheid staan in deze opvatting op een voetstuk en zijn haast onaantastbaar.

Toegegeven zij dat er sinds de eerste overpeinzingen over het vereenzelvigingsleerstuk het nodige is veranderd op het terrein van aansprakelijkheid in vennootschappelijk verband. Er is sprake geweest van een toenemende stroom van rechtspraak over de indirecte doorbraak van aansprakelijkheid ten aanzien van zowel bestuurders, als aandeelhouders en andere actoren die bij de vennootschap betrokken zijn of zich van een rechtspersoon bedienen. Ook de wetgever heeft niet stilgezeten. Naast de bestrijding van misbruik van vennootschappen door middel van de in het vorige hoofdstuk beschreven wetgeving, kan mijns inziens worden gesteld dat crediteurenbescherming thans in overwegende mate is gelegen in een uitbreiding van aansprakelijkheid. Bovendien sijpelen de belangen van schuldeisers ook steeds meer door in de vennootschapsrechtelijke orde als gevolg van de vage leidraad die het ‘vennootschappelijk belang’ heet. Aan het begin van dit millennium beschreef Timmerman in navolging van buitenlandse auteurs dat de behoefte aan en de ruimte voor vereenzelviging kleiner wordt, naarmate de wetgever meer mogelijkheden in het leven roept voor doorbraak van aansprakelijkheid en in de rechtspraak de onrechtmatige daad ruimer en flexibeler wordt toegepast. Hij zocht de oorzaak voor de paradox dat er toch nog vraag is naar vereenzelviging in de omstandigheid dat de toepassing ervan ‘zo handig en ongecompliceerd’ is.5 In het licht van het voorgaande geldt nu nog meer dan toen, dat het enigszins paradoxaal zou zijn om te pleiten vóór vereenzelviging in aansprakelijkheidskwesties. Ik ga toch een voorzichtige poging wagen.