12.1 Inleiding

758. Het bepaalde in art. 3:296 BW is ook op de overheid van toepassing. Er is in het algemeen geen goede reden om aan te nemen dat van de overheid geen nakoming kan worden gevorderd van een reguliere verbintenis of dat het de overheid niet kan worden verboden te handelen in strijd met een rechtsplicht of worden geboden te handelen in overeenstemming met een rechtsplicht. De overheid staat immers niet boven de wet. Tegelijkertijd neemt de overheid een bijzondere positie in als wetgever, handhaver en als (privaatrechtelijke) deelnemer aan het rechtsverkeer. Juist omdat de overheid zoveel taken en bevoegdheden heeft wordt de blik al snel naar de overheid gewend als er een maatschappelijk probleem is dat moet worden opgelost. De keerzijde van die medaille is dat juist de vele bevoegdheden en (soms tegenstrijdige) plichten die de overheid heeft ook ertoe leiden dat die overheid een zekere beleidsruimte toekomt.1

759. Door de opkomst van de zogenaamde Public interest litigation (PIL), procedures in het algemeen belang, zal het belang van het bevel aan de overheid om een bepaalde (beleids)handeling te verrichten sterk kunnen toenemen.2 Het veelkoppige karakter van het overheidshandelen brengt echter mee dat in meer gevallen dan bij niet-overheidsoptreden een uitzondering op het uitgangspunt van art. 3:296 BW moet worden aanvaard. Ik werk dat hierna uit, specifiek gericht op het bevel en verbod. Ik begin evenwel met het onderzoeken van de positie van de collectieve actie in zaken tegen de overheid.3 Juist bij zaken tegen de overheid zal het vaak gaan om belangen die grote groepen mensen raken en zal er reden kunnen zijn die belangen te bundelen.

760. Voordat ik dat doe, maak ik (op hoofdlijnen) een meer algemene opmerking over de ontvankelijkheid van individuen en collectiviteiten bij de burgerlijke rechter. Zoals bekend, is de burgerlijke rechter bevoegd wanneer aan een vordering een aanspraak of een burgerlijk recht ten grondslag wordt gelegd.4 Een eiser die tegen een overheidshandeling kan opkomen door bestuursrechtelijke rechtsmiddelen toe te passen, wordt bij de burgerlijke rechter echter niet-ontvankelijk verklaard. Hij is aangewezen op de rechtsbescherming die de bestuursrechter biedt.5 Dat geldt ook als zo’n burger, om een ingang te vinden bij de bestuursrechter, een bestuursbesluit moet afwachten of moet uitlokken en als hij slechts door op te komen tegen zo’n bestuursbesluit, een algemeen verbindend voorschrift waarop dat besluit berust, kan laten toetsen door middel van de zogenaamde exceptieve toetsing.6

761. Een belangenorganisatie die bij de burgerlijke rechter wil opkomen tegen een algemeen verbindend voorschrift, zal in het verlengde hiervan niet-ontvankelijk worden verklaard als zij daarbij slechts opkomt voor de gebundelde belangen van individuen die een ingang hebben bij de bestuursrechter. De Hoge Raad overwoog dat in een dergelijk geval, met het oog op een behoorlijke taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, moet worden aangenomen dat de verbindendheid van de onderliggende regelgeving alleen door de individuen bij de bestuursrechter kan worden aangevochten. Dat is slechts anders als de belangenorganisatie ook een eigen belang stelt, naast dat van de betrokken individuen.7

762. De mogelijkheid voor een belangenorganisatie om bij de burgerlijke rechter op te komen voor een bepaald belang of tegen een algemeen verbindend voorschrift, is hierdoor in belangrijke mate beperkt. In veel gevallen waarin de overheid betrokken is, zal de mogelijkheid bestaan een bestuursrechtelijk besluit uit te lokken en een ingang bij de bestuursrechter te vinden. Als een belangenorganisatie niet ook een eigen belang stelt, zal zij terzake de gebundelde belangen van anderen, niet-ontvankelijk worden verklaard. Schutgens & Sillen wijzen er terecht op dat de belangenorganisatie die een algemeen verbindend voorschrift wil aanvechten in dergelijke gevallen met lege handen staat: zij kan noch bij de burgerlijke rechter, noch bij de bestuursrechter terecht.8