11.2.2 De precontractuele fase versus de contractuele fase

Hoewel ook, in geval van een zogenaamde rompovereenkomst, in de contractuele fase sprake kan zijn van een verplichting tot dooronderhandelen, gaat dit boek met name over (het afbreken van) onderhandelingen in de precontractuele fase. Derhalve is het van groot belang om vast te kunnen stellen wanneer de precontractuele fase eindigt en de contractuele fase begint. Dogmatisch valt deze overgang goed af te bakenen; de contractuele fase treedt in op het moment dat er sprake is van wilsovereenstemming (art. 6:217 BW), al dan niet geconstrueerd via de wilsvertrouwenstheorie van art. 3:35 BW. Er moet dan sprake zijn van een in voldoende mate bepaalbaar aanbod dat op enig moment door de onderhandelingspartner is aanvaard. In hoeverre een aanbod voldoende bepaalbaar is in de zin van art. 6:227 BW is deels een feitelijke vraag waarbij algemeen wordt aangenomen dat ten minste de essentialia, waaronder de kern van de prestatie die onder de beoogde overeenkomst moet worden verricht, daaruit moeten blijken. Het antwoord op de vraag wat als de essentialia van de overeenkomst moeten worden beschouwd, hangt in belangrijke mate af van de aard van de overeenkomst over de totstandkoming waarvan wordt onderhandeld. Een extra complicerende factor daarbij betreft de uitgangspunten die partijen zelf hebben aangenomen als voorwaarden voor een overeenkomst, casu quo de persoonlijke perceptie daaromtrent bij een van de onderhandelende partijen voor zover die aan de onderhandelingspartner kenbaar was of had behoren te zijn. Ook deze aspecten bepalen mede of, en zo ja, in hoeverre op enig moment sprake is van een in voldoende mate bepaalbaar aanbod en of dat op enig moment is aanvaard.

Met name deze laatste complicatie leidt ertoe dat, hoewel dogmatisch, zoals aangegeven, de grens tussen de precontractuele fase en de contractuele fase relatief helder te definiëren valt, dit in de rechtspraktijk nogal eens moeilijkheden oplevert. Duidelijk is in elk geval wel dat de contractuele fase niet eerst intreedt indien tussen partijen overeenstemming bestaat over alle punten die partijen bij de aanvang van de onderhandelingen als te regelen punten voor ogen hebben gestaan. De bereikte wilsovereenstemming mag, anders gezegd, nog "witte plekken" of nog ongeregelde punten van ondergeschikt belang bevatten. Deze lacunes dienen dan echter wel op grond van de wet, de gewoonte of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid dan wel door middel van voortgezette onderhandelingen tussen partijen, te kunnen worden ingevuld. De verplichting om in voortkomend geval de onderhandelingen voort te zetten is dan een contractuele, die moet worden gekwalificeerd als een "pactum de contrahendo", ofwel als een in de reeds bereikte wilsovereenstemming impliciet of, zo men wil: stilzwijgend belichaamde verplichting om naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met elkaar door te onderhandelen teneinde ook over de nog ongeregelde punten overeenstemming te bereiken.