4.3.2 Zelfstandige karakter van hoofdelijke verbintenissen

116. Zelfstandige karakter van hoofdelijke verbintenissen. Hoewel de wet dit nergens expliciet bepaalt, kan er naar huidig recht geen twijfel over bestaan dat bij hoofdelijke verbintenissen sprake is van evenzoveel verbintenissen als schuldenaren.1 Ook de Toelichting Meijers gaat daarvan uit:2

Hetzelfde geldt voor de toelichting door het driemanschap:3

Zou sprake zijn van één vorderingsrecht met meerdere schuldenaren – een soort veelkoppig monster –, dan was art. 6:7 lid 2 BW immers overbodig: de nakoming door de ene schuldenaar zou dan immers ook de anderen bevrijden, omdat het een en dezelfde verbintenis betreft.4 Ook de Hoge Raad spreekt expliciet van het zelfstandige karakter van hoofdelijke verbintenissen.5 Hoofdelijke verbintenissen zijn dan ook niet afhankelijk van elkaar in de zin van art. 3:7 BW.6

117. Implicaties zelfstandige karakter. Het zelfstandige karakter van hoofdelijke verbintenissen brengt mee dat onder meer verjaring, verzuim, afstand, uitstel van betaling,8 beslag en beschikkingshandelingen voor ieder vorderingsrecht in beginsel9 afzonderlijk moeten worden beoordeeld.10 Gaat één van meerdere hoofdelijke verbintenissen door cessie over op een derde, wordt één van die verbintenissen aan een derde verpand, of wordt één van de verbintenissen beslagen, dan heeft dit op de andere verbintenissen dus geen invloed.11 De reden daarvoor is dat over de met die andere verbintenissen corresponderende vorderingsrechten afzonderlijk kan worden beschikt, terwijl dit voor de afhankelijke rechten niet geldt.12 Of de schuldeiser beoogt ook zijn vorderingsrechten te cederen of verpanden, is een kwestie van uitleg van de desbetreffende rechtshandeling(en).

Het zelfstandige karakter brengt ook mee dat indien één van de schuldenaren de hoofdelijk verschuldigde prestatie verricht, deze prestatie in beginsel alleen de verbintenis van de presterende schuldenaar teniet doet gaan. Art. 6:7 lid 2 BW bepaalt echter dat ook de verbintenissen jegens de medeschuldenaren hierdoor tenietgaan. Daarbij past de kanttekening dat de schuldenaren dan weliswaar niet langer aansprakelijk zijn jegens de schuldeiser, maar mogelijk wel jegens de presterende schuldenaar, die krachtens subrogatie treedt in de oorspronkelijke vordering(en) op zijn medeschuldenaren, zij het dat die vorderingen daarbij wel enige wijzigingen ondergaan (art. 6:12 lid 1 BW).15

118. Zelfstandige karakter aanspraak uit hoofde van 403-verklaring. Tegen deze achtergrond kunnen ook de eigenschappen worden verklaard van de aanspraken die voortvloeien een 403-verklaring,16 en kan een groot deel van de in de literatuur geuite kritiek daarop worden gepareerd. Die kritiek ziet, voor zover hier relevant, met name op het niet-subsidiaire karakter van de aanspraak uit hoofde van een 403-verklaring17 en op het niet-afhankelijke karakter daarvan.18

In het arrest Akzo Nobel/ING overweegt de Hoge Raad dat de 403-verklaring een “niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling” is, en dat de vraag of daaruit verbintenissen voortvloeien, moet worden beantwoord door uitleg van die verklaring.19 Mede uit dit eenzijdige karakter van de 403-verklaring leidt de Hoge Raad af dat geen sprake is van een overeenkomst van borgtocht, maar van een zelfstandige verklaring van hoofdelijke verbondenheid.20 Anders dan de borg, is degene die uit hoofde van een 403-verklaring aansprakelijk dus niet pas gehouden tot nakoming als de dochtermaatschappij in de nakoming van haar verbintenis is tekortgeschoten (vgl. art. 7:851 lid 1 BW); er geldt dus geen ‘subsidiariteit’. Verschillende auteurs, waaronder Schoordijk,21 Bartman,22 Faber & Vermunt23 en Van Dooren24, menen dat er wel een dergelijke subsidiariteit zou moeten gelden,25 terwijl Rongen en Van der Kraan zelfs menen dat dit reeds geldend recht zou zijn.26 Uit de wet vloeit een dergelijke subsidiariteit in ieder geval niet voort, gelet op de keuzevrijheid die de schuldenaar in beginsel toekomt. Ik acht subsidiariteit in ieder geval niet incompatibel met hoofdelijke verbondenheid.27 Blijkt uit (uitleg van) de 403-verklaring dat slechts subsidiaire hoofdelijke verbondenheid is beoogd, bijvoorbeeld doordat aan de aansprakelijkheid de voorwaarde is verbonden dat de schuldeiser bij de dochtermaatschappij geen verhaal vindt, dan is de moedermaatschappij slechts subsidiair aansprakelijk. Wel bestaat dan het risico dat niet wordt voldaan aan de vrijstellingsvoorwaarden uit art. 2:403 lid 1 BW.28

Het arrest Akzo Nobel/ING is tevens van belang vanwege de overwegingen over het niet-afhankelijke karakter van uit een 403-verklaring voortvloeiende verbintenissen. De Hoge Raad oordeelt dat dergelijke verbintenissen géén afhankelijke rechten zijn in de zin van art. 3:7 en art. 3:82 BW (afhankelijk van de vordering op de dochtermaatschappij).29 Dit strookt met hetgeen in algemene zin voor hoofdelijke verbintenissen geldt,30 en een aanspraak uit hoofde van een 403-verklaring verschilt dus van een aanspraak die een schuldeiser als uitgangspunt aan een overeenkomst van borgtocht ontleent.31 Dit brengt mee dat buiten de gevallen waarin art. 6:7 e.v. BW het voortbestaan van de verschillende verbintenissen aan elkaar koppelt, de verschillende verbintenissen een zelfstandig karakter hebben. Het is dus mogelijk dat over de vordering op de dochtermaatschappij wordt beschikt, maar niet over de vordering op de moedermaatschappij, en vice versa. Sommige auteurs menen dat zelfstandige overdracht van een vordering uit rechtshandeling op de dochtermaatschappij onwenselijk is.32 Anderen betogen dat de aard van de uit de 403-verklaring voortvloeiende verbintenis meebrengt dat zelfstandige overdracht van de vordering op de moedermaatschappij niet mogelijk is (art. 3:83 lid 1 BW).33 Ziet men de vordering op de moedermaatschappij uit hoofde van de 403-verklaring als een zelfstandige verbintenis, dan zou men kunnen betogen dat bij cessie van enkel de vordering op de dochtermaatschappij, het aan de 403-verklaring ontleende vorderingsrecht op de moedermaatschappij uit hoofde van de 403-verklaring achterblijft in het vermogen van de cedent. Indien een door de 403-verklaring bestreken vordering op de dochtermaatschappij wordt gecedeerd, lijdt het in ieder geval geen twijfel dat de cessionaris op zijn beurt een vorderingsrecht kan ontlenen aan de 403-verklaring, namelijk omdat hij een vordering uit rechtshandeling op de dochtermaatschappij heeft die binnen het bereik van die verklaring valt.34 Voor sommige auteurs is dit aanleiding om een aanspraak uit hoofde van een 403-verklaring aan te merken als nevenrecht (art. 6:142 BW).35 Daarvoor valt best iets te zeggen, omdat men zo mogelijk kan bereiken dat niet afzonderlijk kan worden beschikt over een van beide verbintenissen. De vordering op de moedermaatschappij zou als nevenrecht niet voor zelfstandige overdracht vatbaar zijn (art. 3:83 lid 1 BW), terwijl overdracht van de vordering op de dochtermaatschappij dan automatisch zou leiden tot overgang van de vordering op de moedermaatschappij (art. 6:142 BW). Dit zijn mijns inziens de meest wenselijke uitkomsten. Een dergelijke kwalificatie zou echter in feite neerkomen op afhankelijkheid, en lijkt daarmee op gespannen voet te staan met het door de Hoge Raad aanvaarde zelfstandige karakter van hoofdelijke verbintenissen.36 Ook kan een dergelijk resultaat worden bereikt zónder de aanspraak op de moedermaatschappij als nevenrecht te kwalificeren, bijvoorbeeld door middel van uitleg van de 403-verklaring.37 Het zelfstandige karakter blijkt ook uit de arresten Econcern en SNS Reaal.38

In het eerste arrest gaat het om de vraag of een aan de vordering op de dochtermaatschappij (Innogrow) verbonden voorrecht ook betekenis heeft voor de uit de 403-verklaring voortvloeiende vordering op de moedermaatschappij (Econcern). Innogrow verkeert in staat van faillissement. Het UWV is Innogrows verplichtingen uit arbeidsovereenkomst nagekomen, waarmee de vorderingen van de werknemers op Innogrow van rechtswege overgaan op het UWV, inclusief daaraan verbonden voorrechten (art. 66 lid 1 Werkloosheidswet jo. art. 3:288 aanhef en sub e en art. 6:142 BW). Ook Econcern verkeert in staat van faillissement. UWV zoekt vervolgens krachtens de 403-verklaring verhaal op het vermogen van Econcern. Daarbij beroept het UWV zich op de voorrang wegens voorrecht (art. 3:278 lid 1 BW). De curatoren van Econcern menen echter dat aan de vordering op Econcern geen voorrang is verbonden, omdat haar verplichting een zelfstandige verbintenis betreft, ten aanzien waarvan de wet niet voorziet in voorrang. De Hoge Raad overweegt dat de wet inderdaad geen voorrecht toekent aan die vordering en dat de vordering van het UWV dus inderdaad niet slaagt.39 Of aan de vordering op de moedermaatschappij uit hoofde van een 403-verklaring voorrang is verbonden, wordt dus niet bepaald door het antwoord op de vraag of de vordering op de dochtermaatschappij voorrang heeft; het zelfstandige karakter van beide hoofdelijke verbintenissen brengt mee dat voorrang afzonderlijk dient te worden beoordeeld.

In het tweede arrest gaat het om de (spiegelbeeldige) vraag of een aan de vordering op een dochtermaatschappij (SNS Bank) verbonden achterstelling ook kan worden ingeroepen door de moedermaatschappij (SNS Reaal) die uit hoofde van een 403-verklaring aansprakelijk is voor de uit rechtshandeling voortvloeiende schulden van de dochtermaatschappij. SNS Bank was obligatieleningen aangegaan, onder achterstelling van de daaruit voortvloeiende vorderingsrechten bij die van haar andere schuldeisers (vgl. art. 3:277 lid 2 BW). Betekent dit dat ook de uit de 403-verklaring voortvloeiende vordering van de obligatiehouders op SNS Reaal is achtergesteld? De Hoge Raad overweegt dat de achterstelling niet een eigenschap betreft van de verbintenis zelf (waarvoor SNS Reaal hoofdelijk verbonden is), en dat40

Met de uitkomsten van beide arresten is niet iedereen het eens.41 Niettemin zijn beide hiervoor besproken overwegingen mijns inziens juist. De belangrijkste reden daarvoor is dat uit het zelfstandige karakter van hoofdelijke verbintenissen voortvloeit dat een wettelijk of contractueel rechtsgevolg dat voor de ene verbintenis geldt, niet automatisch ook voor de andere verbintenis(sen) geldt.42 Uiteraard is dit anders indien dat rechtsgevolg voor beide verbintenissen geldt, maar de crux is nu juist dat dit voor beide verbintenissen afzonderlijk moet worden beoordeeld. Bovendien is zowel voorrang als achterstelling een afwijking van het uitgangspunt dat schuldeisers in geval van concurrentie een gelijke rang hebben ten aanzien van de executieopbrengst (de ‘paritas creditorum’, art. 3:277 lid 1 BW). Het gaat dan telkens om concurrentie ten aanzien van hetzelfde verhaalsvermogen of vermogensbestanddeel; anders is immers geen sprake van concurrentie. De aard van de uit een 403-verklaring voortvloeiende hoofdelijke verbondenheid is dat de schuldeiser er een verhaalsvermogen bij krijgt, omdat hij ook verhaal kan nemen op het vermogen van de moedermaatschappij. Voor zover er ook in dat geval sprake is van concurrentie (met de schuldeisers van de moedermaatschappij), moet die afzonderlijk worden beoordeeld. Art. 3:277 lid 1 BW geldt ook in die verhoudingen, en er is geen reden om ‘403-schuldeisers’ van de moedermaatschappij een sterkere (of zwakkere) positie toe te kennen dan de andere schuldeisers van de moedermaatschappij, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang. Dit wordt mijns inziens miskend door de auteurs die menen dat uit de aard van de 403-verklaring, in het bijzonder de beoogde schuldeisersbescherming, iets anders zou voortvloeien.43 Uiteraard is het mogelijk dat een concrete 403-verklaring zo moet worden uitgelegd dat zij slechts een achtergestelde aanspraak op de moedermaatschappij in het leven roept, maar daarvoor gelden in beginsel de gewone regels voor uitleg (van eenzijdige rechtshandelingen).44