3.4.4 De praktische betekenis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in aanbestedingen

Binnen de aangegeven reikwijdte kunnen in beginsel alle handelingen van overheden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden getoetst. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn echter ontwikkeld ter normering van besluiten.1 Daarmee moet rekening worden gehouden bij toepassing ervan in het privaatrecht. Het privaatrecht kent een andere opzet dan het bestuursrecht.2 In het privaatrecht staat niet het eenzijdige besluit centraal van een overheid die over exclusieve bevoegdheden beschikt, zoals dit in het bestuurs(proces)recht het geval is, maar ontstaan materiële aanspraken door een samenloop van feiten en/of rechtshandelingen binnen een (rechts)verhouding tussen twee of meer in beginsel gelijkwaardige partijen. Hierdoor lenen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zich niet in alle gevallen voor onverkorte toepassing op privaatrechtelijke verhoudingen en vervullen zij bovendien een andere rol dan in het bestuursrecht.3 Voorts kan de bestuursrechter besluiten die in strijd zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur vernietigen. De burgerlijke rechter kan dit niet. Handelen in strijd met de algemene beginselen van bestuur is vaak slechts een factor bij de beoordeling van een schadevergoedingsplicht op grond van onrechtmatige daad.4

Een aanbesteding heeft een sterk procedureel karakter en vertoont daardoor in tegenstelling tot vele andere privaatrechtelijke rechtsverhoudingen grote gelijkenissen met het bestuursprocesrecht. De aanbesteder stelt eenzijdig de eisen en criteria vast en beoordeelt vervolgens op basis daarvan de inschrijvingen. In een geschil staat vervolgens de beslissing van de aanbesteder centraal, waarbij wordt getoetst of bij de totstandkoming van deze beslissing de procedureregels correct zijn toegepast. De beslissingen van een aanbesteder lijken zich net als besluiten in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb uitstekend te lenen voor toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Toch spelen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in aanbestedingsgeschillen geen prominente rol. Rechters lijken slechts in zeer uitzonderlijke gevallen bereid te zijn gevolgen te verbinden aan handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.5

Een volgende vraag is in hoeverre behoefte bestaat aan directe toetsing van de handelingen van aanbestedende overheden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Betoogd wordt wel dat via de open normen in het privaatrecht hetzelfde resultaat kan worden bereikt als via rechtstreekse toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.6 In veel situaties zal dit het geval zijn. Verscheidene algemene beginselen van behoorlijk bestuur kennen namelijk een pendant in het privaatrecht.7 Bovendien hebben de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in het aanbestedingsrecht een ruime reikwijdte. Uit deze beginselen kunnen vele specifieke verplichtingen worden afgeleid; van het formuleren van heldere criteria tot aan het verstrekken van een deugdelijke motivering. De aanbestedingsrechtelijke beginselen zouden (potentiële) inschrijvers dus afdoende bescherming moeten kunnen bieden tegen de handelingen van de aanbesteder. Toch kan rechtstreekse toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijke meerwaarde hebben. Ten eerste omdat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur vaak eenvoudiger en meer afdoende de specifieke rechtsgevolgen kunnen verklaren.8 Ten tweede, en dit geldt in het bijzonder in het aanbestedingsrecht, omdat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voor overheden bijzondere verplichtingen scheppen die niet uit het privaatrecht kunnen worden afgeleid. 9 Uit de gecombineerde toepassing van het zorgvuldigheidsbeginsel, de verplichte belangenafweging en het gelijkheidsbeginsel kan onder omstandigheden een verplichting voortvloeien voor overheden om schaarse rechten aan te besteden. Met name op dit terrein hebben de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een meerwaarde in het aanbestedingsrecht. Deze aspecten vallen echter buiten het terrein van het onderzoek.10