5.3.3.2 De inhoud van de vordering

172. De kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als een wijziging van het verhaalsrecht heeft ook gevolgen voor de vraag of de achterstelling deel uitmaakt van de ‘inhoud van de vordering’. Dit wordt in de literatuur veelal aangenomen.1 Deze opvatting staat echter op gespannen voet met een kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als aanpassing van het verhaalsrecht. Hoewel de praktische gevolgen van dit onderscheid gering zijn en deze discussie ten dele een semantisch karakter draagt, is het voor de theorievorming belangrijk hier nader op in te gaan.

Als wordt gesteld dat een eigenlijke achterstelling onderdeel uitmaakt van de ‘inhoud van de vordering’ dreigt het onderscheid tussen de vordering, de rang en het verhaalsrecht onvoldoende aandacht te krijgen.2 De achterstelling beïnvloedt de rang en die is verbonden aan het verhaalsrecht.3 Maar de rang betreft niet de verschuldigde prestatie. Dit wordt wel gesuggereerd door te stellen dat een achterstelling ‘de inhoud van de vordering’ betreft. Die formulering is alleen juist als daarmee de vordering in ruime zin wordt bedoeld, die de vordering in enge zin, het ius agendi, de rechtsvordering en het verhaalsrecht omvat. Dit is reden om nader in te gaan op wat wordt bedoeld met ‘de inhoud van de vordering’.

173. Er bestaan geen heldere aanknopingspunten voor de afbakening van het begrip ‘inhoud van de vordering’.4 In de literatuur zijn twee scholen te onderscheiden, een enge en een ruime. De enge school beschouwt de inhoud van de vordering als “de prestatie waartoe de schuldenaar verplicht is en daarmee tevens waarop de schuldeiser recht heeft”.5 Het gaat hierbij dus enkel om de vraag wélke prestatie geleverd moet worden: of er € 1.000 of € 10.000 betaald moet worden, of er uien of aardappelen geleverd moeten worden, etc. Ook het moment waarop die prestatie geleverd moet worden bepaalt de prestatie. Een opeisbaarheidsbepaling in de zin van artikel 6:38 BW is dus ook onderdeel van de inhoud van de vordering.6 De ‘inhoud van de vordering’ valt in deze interpretatie samen met de vordering in enge zin, hetgeen materieel verschuldigd is. De ‘inhoud van de vordering’ is de prestatie die moet worden verricht.

De ruime school ziet de inhoud van de vordering anders. Daarbij wordt de nadruk gelegd op de vordering als juridisch construct dat partijen naar believen kunnen vormgeven.7 In de woorden van Zwalve:

Aan deze ‘metaphysische abstractie’ kunnen partijen ook eigenschappen meegeven die niet gaan over de prestatie die verricht moet worden, maar over de ‘metaphysische abstractie’ zelf. Het gaat dan bijvoorbeeld om een onoverdraagbaarheidsbeding, een verrekeningsbeding, een forumkeuze of een arbitragebeding. Die bedingen bepalen niet de prestatie die verricht moet worden, maar de eigenschappen van het juridische construct van de vordering, dus de eigenschappen van de ‘metaphysische abstractie’. In de ruime school worden ook die bedingen beschouwd als ‘inhoud van de vordering’. Daarmee wordt bedoeld dat de vordering slechts bestaat mét die eigenschappen. Omdat die bedingen ‘de inhoud van de vordering’ bepalen, gaan zij over op een eventuele rechtsopvolger van de schuldeiser.9 Die moet de vordering immers nemen zoals die is.10 Een aantrekkelijke bijwerking van deze constructie is dat ook de oorspronkelijke rechthebbende van de vordering de eigenschappen van de vordering niet kán schenden. Hij heeft immers geen ander recht dan zijn vordering zoals die is vorm gegeven door de bedingen die ‘de inhoud daarvan bepalen’.

Deze ruime opvatting overheerst in de literatuur. Zij wordt onder meer aangehangen door Biemans, Bartels & Van Mierlo, Wibier, Scholten, Rank-Berenschot, Bergervoet & Beekhoven van den Boezem en Rongen.11

174. Het staat buiten twijfel dat aan de vordering onlosmakelijke eigenschappen kunnen worden verbonden die de vordering nader bepalen, zoals een onoverdraagbaarheidsbeding, een verrekeningsbeding, een forumkeuze, een arbitrageclausule, een eigenlijke achterstelling of een limited recourse-beding. Maar dat soort eigenschappen betreffen mijns inziens de omgang met het juridische construct van de vordering. Die eigenschappen gaan niet over de prestatie die in de werkelijke wereld verricht moet worden. Een tijdsbepaling in de zin van artikel 6:38 BW gaat daar wel over, omdat die bepaalt wanneer de prestatie moet worden verricht. Het verschil tussen bedingen die louter het juridisch construct bepalen en bedingen die slechts de prestatie betreffen dreigt te vervagen wanneer die eigenschappen die het juridisch construct bepalen ook worden aangeduid als ‘inhoud van de vordering’.12 Bovendien wekt dat ten onrechte de indruk dat de vordering als juridisch construct enkel onlosmakelijke eigenschappen kan hebben die zien op de prestatie waartoe de debiteur zich heeft verbonden. Dat is niet het geval. Daarom is het naar mijn mening gelukkiger om de term ‘inhoud van de vordering’ te gebruiken in de enge zin en dus te reserveren voor de prestatie waar de vordering op ziet.13

Dit bezwaar is deels terminologisch. Auteurs die schrijven dat een bepaald beding ‘de inhoud van de vordering’ bepaalt, bedoelen daarmee meestal dat het beding een eigenschap betreft die meegaat bij het overgaan van de vordering.14 Deze bedingen duid ik aan als onlosmakelijke eigenschappen van de vordering. Die onlosmakelijke eigenschappen ‘bepalen het recht zoals het is’15 en daarom ook het recht zoals dat wordt uitgeoefend door een ander of overgaat op een ander.16

175. Ook het verhaalsrecht kan als juridisch construct eigenschappen hebben die de omgang met dat recht bepalen en niet veranderen bij overgang daarvan. Dat geldt bijvoorbeeld voor een limited recourse-beding en voor de eigenschap die een eigenlijke achterstelling aan het verhaalsrecht toevoegt. De kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als aanpassing van het verhaalsrecht kent dus in grote lijnen dezelfde systematiek als de kwalificatie waarin een achterstelling wordt aangeduid als ‘inhoud van de vordering’. Rechtsopvolgers van de achtergestelde schuldeiser en anderen die diens verhaalsrecht uitoefenen kunnen het verhaalsrecht slechts uitoefenen in de vorm waarin het bestaat na de toevoeging van de eigenlijke achterstelling.

Het verschil tussen de kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als onderdeel van het verhaalsrecht en de kwalificatie als ‘inhoud van de vordering’ heeft praktische gevolgen wanneer het verhaalsrecht significant verschilt van de vordering, zoals wanneer het verhaalsrecht (mede) is gericht jegens het vermogen van een partij die geen schuldenaar van de vordering is.17 Door de achterstelling als wijziging van het verhaalsrecht te zien kan ook het verhaalsrecht op het vermogen van een derde die geen schuldenaar is in rang worden verlaagd. Dat kan zelfs zonder dat het verhaalsrecht op het vermogen van de schuldenaar van de vordering wordt gewijzigd.18