7.7.5.7.4 Kennisgeving indien niet meer wordt voldaan aan 90%-eis

De vierde formele voorwaarde is dat de huurder de verhuurder en de inspecteur in enig boekjaar niet (meer) aan de 90%-eis voldoet, hij de huurder hiervan door middel van een door hem ondertekende verklaring op de hoogte moet stellen binnen vier weken na afloop van het betreffende boekjaar. Dit betreft derhalve een kennisgeving. Binnen dezelfde termijn moet de huurder een afschrift van deze verklaring aan de inspecteur zenden.1 Uit (de historie) van art. 6a lid 6 Uitv.besch. OB blijkt niet welke inspecteur bedoeld is. Is dit de inspecteur waaronder de verhuurder of de huurder ressorteert? Omdat het gaat om een verplichting van de huurder, ligt het laatste naar mijn mening het meest voor de hand.2 De strekking van deze formele voorwaarde is dat ‘het voor een goed functioneren van de optieregeling van belang is dat zowel de verhuurder als de fiscus op de hoogte zijn als het gebruik door de huurder niet meer voldoet aan de 90%-eis’.3 Hoewel meerdere lidstaten – Estland, Polen, Roemenië – de formele voorwaarde stellen dat de fiscus van de keuze voor belaste verhuur in kennis wordt gesteld en in Zweden de formele voorwaarde geldt dat de fiscus in kennis wordt gesteld van een wijziging van omstandigheden in de bouwfase (zie paragraaf 7.7.4), is mij niet gebleken dat er ook lidstaten zijn die een kennisgevingsverplichting opleggen aan uitsluitend de huurder.

In de praktijk komt het voor dat de huurder deze verklaring niet (tijdig) toezendt. Indien door het niet (meer) voldoen aan de 90%-eis de belaste verhuur toch al is geëindigd, en dit zal in het gros van de gevallen zo zijn, dan kan de vraag of het niet (tijdig) voldoen aan de kennisgevingsvoorwaarde leidt tot het einde van de belaste verhuur achterwege blijven.4 Uit paragraaf 7.7.5.5.2 volgt echter dat het niet meer voldoen aan de 90%-eis niet altijd leidt tot het einde van de belaste verhuur.5 In die situatie rijst de vraag of enkel het (niet) tijdig aan de verhuurder en de inspecteur melden dat in een boekjaar niet aan de 90%-eis is voldaan ertoe leidt dat de verhuur in dat boekjaar is vrijgesteld.6 Uit art. 11 lid 1, onderdeel b, 5° Wet OB volgt dat voor een rechtsgeldige optie voor belaste verhuur vereist is dat ‘de verhuurder én huurder overigens voldoen aan de bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden’. Daaruit is af te leiden dat het antwoord op deze vraag bevestigend luidt.7 Naar mijn mening is het echter onredelijk om het niet-naleven van deze formele voorwaarde door de huurder zonder meer tegen te werpen aan de verhuurder.8 Uit een analogische toepassing van de jurisprudentie van het Hof van Justitie inzake het recht op aftrek en de toepassing van het nultarief zou afgeleid kunnen worden dat als aan de materiële voorwaarde is voldaan, het niet naleven van een formele voorwaarde door de huurder op grond van de beginselen van de fiscale neutraliteit en rechtszekerheid slechts aan de verhuurder mag worden tegengeworpen indien hij onvoldoende zorgvuldig is geweest (bijv. door – in tegenstelling tot hetgeen in de praktijk gebruikelijk is9 – niet met de huurder overeen te komen wanneer en binnen welke termijn de huurder aan deze formele voorwaarde moet voldoen), of indien de verhuurder redelijkerwijs wist of had moeten weten dat de huurder niet meer aan de 90%-eis voldeed.10 Ook uit de jurisprudentie van de Hoge Raad zou afgeleid kunnen worden dat het niet voldoen aan een formele voorwaarde voor belaste verhuur niet zonder meer aan de verhuurder mag worden tegengeworpen indien de verhuurder niets te verwijten valt.11 Voor de verhuurder is het in ieder geval raadzaam en in de praktijk ook gebruikelijk om in de huurovereenkomst op te nemen dat (ook) alle schade die het gevolg is van het niet-naleven van deze formele voorwaarde door de huurder voor rekening komt van de huurder.12